村基层组织人员“以国家工作人员论”的认定*

文◎张爱艳**刘光明***

村基层组织人员“以国家工作人员论”的认定*

文◎张爱艳**刘光明***

典型案例：2010年9月17日，银盾公司与甲省某市清浦区盐河镇政府签订了《拆迁补偿协议书》，拟征用该镇某村12户农户土地共134亩，银盾公司以土地补偿费名义一次性打款360万至盐河镇财政所。财政所将300万元以“银盾公司土赔费”名义汇至某村会计银行卡上。某村按盐河镇政府要求测算土地并拿出其中的152万余元拟发给某村部分被征地村民，但因村民认为发放金额太少致款项未能发出。2013年3月，甲省政府批复盐河镇政府征用某村农户土地共31亩。

犯罪嫌疑人王某系盐河镇某村村委会书记，于2011年7月15日个人决定以村委会名义将80万元（为村里创收，收取一定利息）征地补偿款借给乙建材经营部法定代表人徐某，用于经营部资金周转，2011年底，徐某为感谢王某借款，送给王某6万元现金，2012年10月31日，徐某归还80万元借款及利息。2014年2月，某公司经理匡某某因某村村民无理占用其租赁的该村土地，而给予王某3万元，请王某帮忙协调矛盾，王某收钱后协调未果。

现行刑法及立法司法解释对村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作的终点没有明确规定，司法实践中对协助人民政府从事行政管理工作的“时”理解不一。可从文义解释和目的解释上理解行为人的行为是否体现政府的行政管理意志，从而准确把握行政管理的“时间点”。从款项性质上把握村基层组织管理的公共财产属性，土地补偿费在支付进村财务账目后，即成为集体财产和个人财产，对此项费用的管理转变为村民自治事务，村基层组织人员利用职务便利实施的行为不再属于“其他依照法律从事公务的人员”范围。

基层组织 国家工作人员 拟制身份 公务

随着新时期国家农村经济政策的调整，城镇化建设的不断推进，国家投向农村的各类资金逐年增多。政府征用、租赁集体土地的情形经常发生，加之农村市场经济的日益繁荣，也使村集体管理的资金来源日趋多元化，既有集体财产经营收益，也有国家补偿和社会捐助资金，其中集体土地的经营、管理、征收、征用补偿以及个人宅基地拆迁等补偿，已经成为村委会、村党支部成员职务犯罪的多发领域。司法实践中对于该类人员在协助人民政府从事行政管理工作中的不同情形，能否拟制其国家工作人员身份一直存在较大争议。现行法律及相关司法解释对此规定不够明确，各地判决不一。

对于上述典型案例中王某的行为如何定性即有不同意见，有观点认为在征地补偿过程中，国家依法将土地征用补偿费用发放给村集体后，村集体应该依法将土地补偿发放给相关农户，其交付之前的所有权仍属于国家，村集体人员对上述费用的管理和发放属于协助政府从事公务且属于《刑法》第93条第2款解释规定的七种情形，［1］王某的行为应当以“国家工作人员”身份追究其刑事责任。另一种观点则认为王某在上述活动中属于“非国家工作人员”，虽然征地补偿款系国家公共财产，但对于法律拟制“特殊身份”的基层组织人员必须严格解释，不能随意扩大，当征地补偿款项进入村会计账户时，村集体协助人民政府进行征地补偿的行政管理工作即已完成，补偿资金已经由国有财产转为集体财产，如何分配使用该资金已转化为村集体自决、自营事项范畴，体现的是集体组织的意志，此时王某的行为不能再以“国家工作人员”论，应以非国家工作人员身份追究其刑事责任。第三种观点则以文件会签的形式认为应以“村集体是否提留”作为区分点。浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅会签的《关于村民委员会等村基层组织人员利用职权实施犯罪适用法律若干问题的解答》（浙检会（研）［2005］7号）指出：“土地征用补偿费用发放到村、村集体尚未提留前，村基层组织人员对土地征用补偿费用的侵吞、挪用行为，应认定为贪污罪或者挪用公款罪。土地征用补偿费用发放到村，村集体按规定提留后，村基层组织人员侵吞、挪用应当发放给农户的资金，以贪污罪或者挪用公款罪认定；侵吞、挪用村集体提留的资金，以职务侵占罪或挪用资金罪认定”。［2］

上述争议突出反映了人们对村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作“时”的不同理解，现行刑法及立法司法解释对此未予以界定，没有明确规定协助人民政府从事行政管理工作的终点。另外也涉及到如何认定村基层组织人员从事公务与协助政府行政管理的不同之处，以及如何判断犯罪对象是公款还是集体财产等问题。下面拟对此进行探讨，以期准确辨析村基层组织人员的“特殊身份”，从而确保罪责刑相适应原则的适用，切实维护司法的公平正义。

一、准确理解立法规定，从实质上判断村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时是否体现政府管理意志

（一）村基层组织人员法律属性的判断

刑法理论界对村委会等基层组织人员由于事实关系和法律规定所形成的“特殊国家工作人员”身份，存在身份论和公务论（职责论）的争议。身份论认为，国家工作人员犯罪是一种职务型犯罪，作为犯罪主体的国家工作人员必须具有国家工作人员的资格身份。公务论则认为，犯罪主体是否是国家工作人员，应以其是否从事公务来决定，而不问其是否具有国家工作人员的资格身份。还有学者主张，应当将身份与公务有机地结合起来，二者不可偏废。［3］

从我国立法解释来看，2000年全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（以下简称《解释》）采取了身份论与公务论相结合的折衷说，通过法律拟制的立法方式对村民委员会等基层组织人员在协助人民政府从事列举的七项行政管理工作时以国家工作人员论，但对于协助人民政府从事行政管理工作的“时间点”并未明确，同时《解释》第7项又规定了“协助人民政府从事其他行政管理工作”的兜底性条款，造成了实践中对于《解释》理解和适用的不当扩大。《解释》虽然使用了列举加概括的表述模式，但从其文义解释来看仍然是限制在“行政管理‘时’”，此刻行为人的行为代表的是国家行使的一种社会管理行为，是国家权力派生出来的一种履行职责的行为。从目的解释角度来看，《解释》的出发点和归宿是为了确保依法履行职权的工作人员职能行为的廉洁性和不可收买性。因此，只有把握刑法意义上“行政管理”所具有的国家权威性、职能性和管理性的“时”的特点，才能在实践中准确把握村基层组织人员“国家工作人员”身份。刑法规定的目的是保护特定法益，因此我们应该根据规范保护目的，考察刑法规定客观上可能具有的真实含义，通过解释达到法益保护的目的要求。［4］成文法的特点和法律解释的作用决定了我们对刑法的合理解释是及时有效解决农村基层组织人员贪污贿赂犯罪法律适用问题的必然选择。

从村委会等基层组织的法律地位和社会作用看，“村治”作为最基层一级自治组织，起着对政府行政管理工作上传下达的重要作用，其所从事的活动都是广义上的“政府公务”活动，均是为本自治组织多数人的利益进行的裁量性、判断性、决断性事务。从我国立法来看，对村委会等基层组织协助人民政府行政管理工作职责予以明确规定的就有四十余部法律及规范性文件，协助范围涉及计划生育、婚姻登记、义务献血、土地征用、救灾扶贫等多领域，甚至村委会的审核或同意成为某些行政许可的前置条件。从《村民委员会组织法》的第4条和第7条我们也可以看到，“村民委员会作为自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织”，处于“协助人民政府维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议”的法律地位，具有高度的自治、管理权限。但村委会工作与人民政府的行政管理工作具有天然的密切联系，村民自治性事务与协助政府从事行政管理职能事务交织在一起，不可能截然分开。国家在行政管理工作中也必须依靠农村基层组织对农村事务进行必要的行政管理。因此，准确把握村基层组织的法律地位，防止随意扩大《解释》的适用范围和内容，才能避免罪责刑不相适应。在实践中，我们对于某一协助人民政府从事行政管理工作可以假设为由人民政府直接从事该活动所到达的终点即是村基层组织人员“协助管理”职责的“终点”。如某地村委会在协助人民政府从事代征、代缴税款时，如果人民政府要求由村委会完成上缴工作，政府人员在从事该工作时亦是以上缴作为完成节点，则行政管理职责应到款项进入国库账户时终止。反之，如果仅要求村委会完成数据摸底统计工作，则村委会在上报数据之后协助行为即告终止，即便之后税款通过村委会上缴也不能据此认定为“国家工作人员”。

（二）从事公务与协助人民政府进行行政管理工作的界定

2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第4项“关于‘从事公务’的理解”明确规定：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”。上述规定与《解释》的内涵是一致的，但在外延上从事公务的范畴要大于协助人民政府从事行政管理工作的范畴。村委会等基层组织按照政府要求工作都是政府公务活动的一种延伸，但上述公共事务的延伸并不必然是《解释》中列举的七项所涵盖的政府管理职责。实践中，只有在协助政府从事体现政府管理意志下的监督、管理公共财产工作时，如在耕地征用、宅基地拆迁、代缴税款等实质政府管理活动时才属于“协助”工作。这种行政管理工作本质上是政府部门应当行使的管理职责，体现的是政府管理意志，村基层组织人员的介入只是为了弥补政府组织人手不足、情况不熟，充分发挥村民自治的政治优势。但归根到底，“协助”职责是暂时性的，并非真正意义上的国家工作人员。如在农村耕地征用过程中，土地征用补偿是土地所有权由集体所有转为国家所有的利益补偿，一旦补偿资金到位，所有权转移的法律效果便已实现，针对土地征用补偿费进行管理的国家公权力的行使即告终止，进入集体账户的补偿费用就转变为集体土地所有权和个人土地使用权出让后取得的等价的集体财产和个人财产，之后对该款项的处理已经属于村自治事务和个人财产处置。此时，协助人民政府从事行政管理工作的职责应自然解除。若在补偿款到位前或处于国家机关管理期间，村基层组织人员利用协助人民政府管理的职务便利，侵吞、骗取在国家机关管理下的公共财产，则应以国家工作人员论。反之，则属于非国家工作人员行为。

实践中我们可从文义解释和目的解释上理解行为人的行为是否体现政府的行政管理意志，从而准确把握行政管理的“时间点”。界定某一行为协助政府从事行政管理工作的终点必须依照我国法律、行政法规等规定，村基层组织人员从事原应属于政府部门行使管理职责的工作，政府管理的意志在得到管理的“结果”后即告终止，而不能认为从头到尾的整个参与过程均是“国家工作人员”。不能片面认为村委会等基层组织人员只要从事在事实上与人民政府行政管理工作有关联的公务活动就一律属于协助人民政府从事行政管理工作，而不区分是否具备管理职责。

二、合理判断犯罪对象，从款项性质上把握村基层组织管理的公共财产属性

一般来说，犯罪对象直接或者间接体现刑法所保护的法益，如贪污罪与职务侵占罪的主要不同点之一就是所保护的客观法益不同。国家工作人员职务犯罪侵犯的客体是国家对公共财物和国有财产的保护，而职务侵占罪侵犯的则是处于集体管理中的集体或个人财产。通过财产属性的变化能较准确的把握协助行政管理终结的“时间点”。鉴于土地征用补偿费用在拨付和分配阶段的性质不同，如果能够准确认定协助人民政府进行土地征收补偿费用的管理阶段，则能够确保准确认定案件性质，比如前述浙江省的会签文件，即通过财物不同性质对于交织不清的行政管理与农村事务活动进行了有限度的区分。

在农村土地征用补偿和土地经营管理问题上，我国《土地管理法》第47条规定，“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿，征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费”。《土地管理法实施条例》第26条规定，“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。征收土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用；……不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。市、县和乡（镇）人民政府应当加强对安置补助费使用情况的监督”。由此可见，土地征用既有集体土地所有权也有个人土地使用权。补偿款项的发放涵盖对集体土地所有权（土地补偿费）、个人土地使用权（安置补偿费）、地上附着物（青苗补偿）等不同类型权利的补偿，因此我们应当具体问题具体分析：

一是如果土地征收、征用补偿费真实发生，上述费用尚未补偿到位，［5］村委会等基层组织人员利用协助人民政府管理发放上述款项的职务便利，侵占该部分财产，其行为构成贪污罪。但一旦补偿到位后，源于政府的补偿费用就转变为因出让集体土地所有权和个人土地使用权而获得的集体财产和个人财产，之后对该款项的处理属于村自治事务和个人财产处置。此时村干部协助政府管理土地征用补偿费用的公务职责相应终结，集体补偿费用到位后，在对村集体财产管理过程中发生的犯罪行为，不宜按国家工作人员论。土地补偿费在支付进村财务账目后，即名正言顺地成为集体财产和个人财产，只是暂时在村集体账户代为管理。市、县、乡镇一级对此款项的使用情况的监督与村基层组织在土地补偿费的关系上告一段落，对此项费用的管理转变为村民自治事务。此种情况下，农村基层组织人员利用职务便利的犯罪行为不再属于“其他依照法律从事公务的人员”的范围。利用职务便利侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法处置该部分财产涉嫌犯罪的，也不具有国家工作人员职务犯罪的主体资格。［6］对此，2000年最高人民检察院《关于贯彻执行〈全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释〉的通知》明确规定：“各级检察机关在依法查处村民委员会等基层组织人员的贪污、受贿、挪用公款犯罪案件过程中，要根据《解释》和其他有关法律的规定，严格把握界限，准确认定村民委员会等村基层组织人员的职务活动是否属于协助人民政府从事《解释》所规定的行政管理工作，并正确把握《刑法》第382条、第383条贪污罪、第384条挪用公款罪和第385条、第386条受贿罪的构成要件。对村民委员会等村基层组织人员从事属于村民自治范围的经营、管理活动不能适用《解释》的规定。”

二是如果行为人利用协助政府发放土地征收、征用等补偿费用的时机，采取了套取、诈骗、虚报等手段套取国家公共财物的行为，虽然财物已经汇入集体账户或者分配到个人账户，但该行为并不以财产进入集体或者个人账户而终结，其利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利套取、诈骗国家财产的行为仍应当构成国家工作人员职务犯罪。

三是如果国家土地征用补偿费用涉及村民个人、集体和国家资金混同保管、使用，界限不明，不能区分其套取、骗取国家财产的数额时，按照存疑有利于被告人的原则应以非国家工作人员论处更为恰当。比如，村干部在协助人民政府对河道开荒地进行补偿时，如果利用协助人民政府测绘、测量土地数目的行政管理的职务便利时，虚报测绘数据，骗取、套取国家补助资金应以贪污罪论处；如果并非由人民政府委托或者协助人民政府实际进行测绘等行政管理工作，而是在村集体事务管理过程中，依据政府要求上报某一数据，政府发放相应的补助款项，此时其行为不属于协助人民政府从事行政管理工作，应当以非国家工作人员论，这也符合《刑法》第382条的立法精神，其在该过程中套取、骗取国家财产的行为，应当以诈骗罪等其他犯罪追究相关人员的刑事责任。

三、王某的行为不属于协助人民政府从事行政管理工作，挪用款项不具备公款性质

上述典型案例中，担任村书记的王某并非在征地补偿开始时即产生利用协助政府发放土地征收、征用补偿费用的协助管理时机，采取套取、诈骗、虚报等手段套取处于国家管理控制下的公共财物的犯罪故意，仅是财政所将300万元以“银盾公司土赔费”名义汇至村会计银行卡上之后才擅自个人决定挪用。此时，该款项已经由国有财产性质转为集体财产，市、县、乡镇一级政府对此款项使用情况的监督，及与村基层组织土地补偿费的分配关系告一段落，对此项费用的管理应当主要体现了村集体组织的集体意志，属于村自治或者经营事务，而非协助人民政府从事行政管理工作的公务。从“某村按盐河镇政府要求测算土地并拿出其中的152万余元拟发给某村部分被征地村民，但因村民认为发放金额太少致款项未能发出”也可以看出，该款项的管理和发放已经由政府行政管理工作转变为村集体的自营、自决事务。王某个人决定以村委会名义将80万元征地补偿款借给乙建材经营部徐某，未经村民委员会或者村集体代表大会研究通过，个人决定擅自挪用集体资金的行为造成集体财产存在灭失风险，侵犯了相关法益应当以挪用资金罪予以评价。王某收受他人好处费的行为侵犯了其担任的集体组织非国家工作人员的职务廉洁性，亦应以非国家工作人员受贿罪予以准确评价。

注释：

［1］参见黄纯丽：《检察视野下农村基层组织人员主体身份之认定》，载《长沙民政职业技术学院学报》2013年第3期。

［2］参见海南省人民检察院反贪局、研究室课题组：《农村基层组织人员贪污贿赂犯罪争议问题探讨》，载《法治研究》2012年第9期。

［3］参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第129页。

［4］参见［德］伯恩·魏德士著：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第313页。

［5］某省为加强对农村集体经济的管理，预防职务犯罪，实施了村集体经济管理资金由镇、乡财政所代理的“五代理”管理制度。该制度在实施过程中，春种、秋收耕种惠农补贴，村委成员职责是协助人民政府核查每年耕地变动情况，并上报需补偿耕地亩数，由政府发放补助。在此情况下，个别村委成员利用该职务便利虚报亩数，套取国家耕地补偿，即补偿尚未到位，资金还处于国家财政部门管理之中实施的犯罪行为。

［6］同［2］。有观点认为根据《村民委员会组织法》第24条，土地征用补偿费用的适用和分配方案必须经村民会议讨论决定，在村民会议决定该费用的适用、分配之前，进入村集体账户的土地补偿费用是暂时代为管理的性质，只有在村民会议讨论决定其使用、分配方案后才彻底转变为使用性质，进入集体自治范畴。此观点值得商榷，有违刑法谦抑性原则。

*本文系2016年度山东省人民检察院专题调研和理论研究课题“办理贪污贿赂犯罪刑事案件适用法律问题研究”（项目编号: SD2016B02）的阶段性成果。

**山东政法学院刑事司法学院教授，法学博士［250014］

***山东省人民检察院公诉二处助理检察员［250014］