介绍卖淫行为的完成形态的认定

文◎于美溪

介绍卖淫行为的完成形态的认定

文◎于美溪*

一、基本案情

2014年初，犯罪嫌疑人孙某、李某与蔡某某达成有偿介绍卖淫的合意，而后孙某在北京某郊区租住一平房作为卖淫场所使用。2014年2月16日晚，孙某和李某在收取贾某某300元人民币嫖资后，将贾某某介绍给蔡某某进行卖淫活动。后孙李二人又收取张某某300元嫖资并将张某某介绍给蔡某某，张某某进入屋内后正欲与蔡某某进行卖淫活动时遇公安机关治安检查而被查获。

二、分歧意见

第一种意见认为，孙、李二人的行为不构成犯罪。该观点认为构成该罪必须以实际发生卖淫嫖娼行为的特定犯罪结果为前提，因而介绍卖淫罪的立案追诉标准所规定的“二人次以上”［1］是指被介绍对象之间已经完成了以非法性行为发生为基础的卖淫嫖娼行为。而本案中孙某与李某虽介绍了贾某某、张某某给蔡某某，但只有贾某与蔡某某之间完成了一次实质性的卖淫活动，张某某与蔡某某之间尚未实施卖淫行为，因此本案中具有刑法评价意义的介绍卖淫行为就只有一次，无法满足立案追诉标准所规定的“二人次以上”这一要求。

第二种意见认为，孙某和李某的行为已构成介绍卖淫罪既遂。该观点认为介绍卖淫罪是典型的行为犯，介绍行为实施完毕即构成犯罪既遂，上述“二人次以上”的规定是指介绍人次。本案中孙某与李某事先与蔡某某达成有偿介绍嫖客的合意并为蔡某实施卖淫活动租赁了场所，足以认定二人有介绍卖淫的主观故意；另一方面，在客观上孙、李二人先后促使两名嫖客与卖淫女达成卖淫嫖娼合意以便进行卖淫活动，其介绍行为已然完成，并达到了司法解释“二人次以上”的立案追诉标准。

第三种意见：孙某和李某的行为构成介绍卖淫罪未遂。孙某和李某在介绍他人卖淫牟利的犯罪故意支配下，为卖淫准备场所并先后实施了两起相对独立的介绍卖淫行为，符合上述立案追诉标准关于介绍卖淫罪的追诉要求。但在犯罪完成形态上，认为介绍卖淫罪为结果犯，其既遂的认定应当以实际发生卖淫行为的结果为准，本案中只有一次完整的介绍卖淫行为，另一次介绍卖淫行为因警察介入这一意志以外的原因而导致卖淫行为未能实施，因而本案中孙李二人系典型的犯罪未遂。

三、评析意见

分析上述三种观点，本案认定中的分歧主要有两点：一是刑法分则规定究竟是入罪标准还是既遂标准；二是如何界定介绍卖淫罪的完成形态。第一种观点是将刑法分则规定视为入罪标准，并且认为介绍卖淫行为的完成必须以犯罪结果的发生为前提，因此该观点认为当第二次卖淫行为没有得以实施时不构成犯罪。第二种观点认为介绍卖淫罪是行为犯，当行为人促使卖淫者与嫖客达成卖淫合意时介绍卖淫行为即完成，构成犯罪既遂。第三种观点与第一种观点相同，认为只有实际发生卖淫嫖娼行为时介绍卖淫行为才得以完成，但却将刑法分则规定视为既遂标准，因此认定本案情形为介绍卖淫罪未遂。结合行为犯和结果犯的通说观点以及介绍卖淫罪立法目的等相关内容，笔者认为应将刑法分则规定视为犯罪既遂标准，并且应以行为人与嫖客达成合意为准来认定介绍卖淫行为的完成形态。因此笔者赞同第二种观点，即构成介绍卖淫罪既遂。

首先，关于某一行为符合刑法分则构成要件时是达到既遂标准还是仅构成犯罪，理论界长期存在争议，主要有“既遂标准说”和“成立标准说”，前者是我国当前通说。［2］从我国刑法对法定刑的设置来看，其分则以处罚既遂犯为标本，对于未遂犯、预备犯、中止犯等则是在总则中加以规定，这足以说明立法者本意是刑法分则旨在规制犯罪既遂，考虑的是犯罪既遂形态给社会带来的危害性，“既遂标准说”符合罪行相适应原则，符合法定刑的配置规律，也有助于法定刑体系的协调一致。因此，笔者赞同“既遂标准说”。在“既遂标准说”的前提下，第一种观点不成立。

其次，介绍卖淫罪是行为犯而非结果犯。［3］我国传统刑法理论认为结果犯以法定犯罪结果的发生为既遂的犯罪，法定犯罪结果体现为实行行为对犯罪对象造成物质性的或有形的损害；而行为犯则是以法定犯罪行为的完成为既遂标志，不要求造成物质性和有形的犯罪结果。［4］换言之，与结果犯重在对行为现实引起的特定结果的否定性评价不同，行为犯的处罚依据在于刑法对行为本身的否定性评价，即“行为上的无价值”。［5］就介绍卖淫罪而言，1991年9月4日全国人大通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称《决定》）的第1款在1979年《刑法》关于引诱和容留卖淫的基础上删除了该罪成立的营利性目的要求，同时将介绍卖淫行为也纳入刑事法律规制。从立法逻辑来看，无论是1991年《决定》还是1997年《刑法》均未将“特定结果”作为该罪的构成要件，这就意味着立法者将介绍卖淫行为本身进行了入罪化评价。［6］另一方面，介绍卖淫是指在卖淫者与嫖客之间牵线搭桥，促使卖淫嫖娼得以顺利进行的犯罪行为。［7］我国刑法分则将介绍卖淫罪规定在第六章，其犯罪客体是社会治安管理秩序，且刑法并没有对卖淫嫖娼行为本身进行入罪化评价，可见介绍卖淫罪的直接立法目的并不在于惩罚后续的卖淫嫖娼行为，而在于打击居间介绍行为。如其他行为犯的追诉依据一样，介绍卖淫罪之所以不要求有一定的犯罪结果，并非其不能引起一定的犯罪结果，而是因为这种犯罪行为本身的法益侵犯性，介绍卖淫往往出于非法牟利的目的，对卖淫嫖娼行为推波助澜，在现实中极易职业化和规模化，最终导致严重侵害他人人身权利等一系列相关的社会问题和犯罪。［8］结合以上两个方面的分析，介绍卖淫罪显然应当归入行为犯范畴。因此，第一种观点和第三种观点将介绍卖淫罪界定为结果犯不可取。

再次，行为犯并非举动犯，它存在未遂的犯罪形态。但介绍卖淫罪既遂的认定并不以实际发生卖淫嫖娼行为为准，而应以促使嫖客和卖淫者达成卖淫合意为标准。有学者指出，行为犯根据既遂标志的不同，可以分为举动犯和过程犯，前者指行为人只要着手实施刑法分则规定的犯罪构成要件的行为就成立既遂犯；后者指行为人将刑法分则规定的构成要件实行完毕才成立既遂。［9］举动犯是以行为的着手作为既遂标准的犯罪，而过程犯是指以行为实施到一定程度或具备一定的情节作为既遂标准的犯罪。［10］介绍卖淫罪作为行为犯，其构成犯罪既遂也必须使行为实施到“一定程度”或具备“一定情节”，这种“一定程度”或“一定情节”的符合性判断，必然要通过某些客观存在的、比较直观的事实因素反映出来，否则就会导致恣意出入人罪，违反罪行法定，侵犯人权。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简称《规定》）中关于介绍卖淫罪的立案追诉标准正是这一观点的体现和例证之一，即并非介绍行为一经着手即构成既遂，还需要达到上述相关程度和情节，“只有当实行行为达到一定程度时，行为犯才过渡到既遂状态”。［11］行为犯的实行行为是直接实现行为人犯罪意图的行为，也是直接侵犯犯罪客体的行为，一般是直接引起危害结果的行为。［12］结合上述对介绍卖淫罪的犯罪客体和立法目的的分析，其实行行为应当是以卖淫嫖娼为内容的介绍行为，而介绍行为的完成应当以成功促成嫖客和卖淫者进行性交易的合意，后续的卖淫行为是否实际发生则不影响本罪既遂的认定，但可以作为量刑因素予以考虑。如果要求该罪既遂以卖淫嫖娼双方实际发生了卖淫嫖娼的非法性行为为必要，则显然超出了该罪主观方面的评价范围，也不符合该罪的立法目的，甚至推迟了犯罪既遂的认定，在一定程度上放纵了犯罪。［13］

综上，笔者同意上述第二种观点，即在“既遂标准说”的理论前提下，介绍卖淫罪作为典型的行为犯，既不同于举动犯一经着手实施实行行为即告既遂，也不同于结果犯，必须以特定犯罪结果的发生作为犯罪既遂的标准，其犯罪既遂的认定标准是实行行为的实施完毕，即刑法分则构成要件规定的犯罪行为实施到一定程度或满足一定情节时，对法益的侵害从量变到质变，过渡到既遂。［14］因此，本案当中孙某与李某在介绍卖淫的主观故意的支配下在客观上先后促使两名嫖客与蔡某某达成卖淫嫖娼的合意，其介绍卖淫的实行行为已然完成，并达到了司法解释“二人次以上”的立案追诉标准，因此应当认定该案犯罪嫌疑人的行为构成介绍卖淫罪既遂。

注释：

［1］最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第78条：“引诱、容留、介绍他人卖淫，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）引诱、容留、介绍二人次以上卖淫的……”

［2］吴振兴主编：《犯罪形态研究精要》，法律出版社2005年版，第270—271页。

［3］我国通说观点亦认为介绍卖淫罪是行为犯。

［4］高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社2007年版，第161页。

［5］邵建育、倪东海：《介绍卖淫罪既遂标准探讨——基于行为犯法理的思考》，载《法治与社会》2009年10月。

［6］参见高铭暄著：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第583页。

［7］阮齐林著：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第175页。

［8］参见邵建育、倪东海：《介绍卖淫罪既遂标准探讨——基于行为犯法理的思考》，载《法治与社会》2009年10月。

［9］姜伟著：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第115页。

［10］李洁著：《犯罪既遂形态研究》，吉林大学出版社1999年版，第286—287页。

［11］马克昌著：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第499页。

［12］同［2］，第291页。

［13］杨红梅、武宁：《介绍卖淫罪既遂应以达成合意为准》，载《检察日报》2015年9月23日，第3版。

［14］同［2］，第289—290页。

*中国政法大学证据科学研究院［100088］