贿赂犯罪主观要素的认定

文◎王昌圣 李站营

贿赂犯罪主观要素的认定

文◎王昌圣*李站营*

在我国刑事诉讼的印证证明模式下，贿赂犯罪由于证据形式单一，其主观要素的认定一直是困扰侦查机关的难题。从司法实践来看，刑事推定是解决犯罪主观要素的重要认定办法。2106年颁行的贪污贿赂司法解释在贿赂犯罪的主观认定方面首次引入了推定规则。为有效打击贿赂犯罪，在贿赂犯罪主观证明困难的一对一贿赂犯罪、共同受贿的认定方面应加大刑事推定的适用。

贿赂犯罪主观要素刑事推定

一、问题的提出：贿赂犯罪主观要素的证明困难

在我国刑事司法证明中，我国法院在认定刑事犯罪案件事实时尤其强调证据之间的相互印证，故而学界将我国的刑事司法证明模式概括为“印证证明模式”。［1］这种模式有如下特点：（1）获得印证性直接支持证据是证明的关键。也就是说，单一的证据是不足以证明的，必须获得更多的具有内涵信息同一性的证据来对其进行支持。（2）注重证明的“外部性”而不注重“内省性”。前者指一个证据之外还要有其他证据，后者指通过接触某一证据在事实判断者心中留下的印象与影响。（3）要求证据间相关印证导致很高的证明标准，在信息有限的司法环境中达到该标准的难度很大。［2］

在这种证明模式下，贿赂犯罪由于知情人少、隐蔽性强、证据形式单一，且多体现为行受贿双方的“一对一”言词证据，所以在犯罪事实的证明方面存在严重困难。尤其是贿赂犯罪构成要件之一的主观要素的认定，更是困扰侦查机关的难题。一旦犯罪嫌疑人对其主观故意拒不承认，在实践中法院很难直接认定为犯罪。

［基本案情］甲为某国企副厂长，乙为原料供应商。乙供称，2012年开始供货时和甲约定，从供货开始每月给甲2万元，半年一付，由甲保证用量。后乙先后在2012年9月、2013年3月、2014年12月，每次12万元，三次汇款给甲36万元。2015年5月，该国企某科长涉嫌受贿被查处，几天后甲汇款40万元给乙。而甲称上述款项均为借款，还款时还付给乙4万元利息。银行记录能显示双方的给款、还款过程。

该案能否认定为受贿？若严格按照我国的证明标准，行贿人的供述缺乏受贿方关于其主观故意的印证，导致定罪证据印证性不足，而未达到我国刑事诉讼的证明要求。虽然在实践中，该案是否认定受贿，各地做法可能不一。但是肯定有相当一部分法官对直接认定是有疑虑的。

在典型的自由心证模式下，该案会如何处理？按照经验法则，甲为何每隔半年、前后三次向乙借款，为何每次借款的数目均为12万元，而不是10万元或20万元的整数，再结合双方有业务联系的事实，法官很可能会建立内心确信而判决甲构成受贿罪。

应当承认，当下我国侦查机关的侦查手段还是相当落后的，一旦犯罪嫌疑人就其主观方面拒不供述，则很难通过其他间接证据证明其主观故意，从而不能有效认定犯罪。而实践中，侦查机关面临绩效考核的巨大压力，则很可能通过刑讯逼供获取犯罪嫌疑人的有罪供述。在这种情况下，对于贿赂犯罪，主观要素证明难题的解决是涉及反腐成败的重要问题。

二、刑事犯罪主观要素证明的解决路径

（一）刑事犯罪主观要素证明的司法考察

刑事犯罪的主观要素，包括故意、明知、目的等都是属于个人精神层面的内容，外人通常难以把握，因而成为诉讼证明的难点。司法实践中通过行为人的客观行为判断主观心理活动已达成了一些通常的认识和作法。查明行为人主观明知最主要的方法是推定明知。在我国司法实践中，针对同样存在主观要素证明困难的走私、毒品类犯罪，最高人民法院已出台了若干解释，采用推定明知的方法，规范主观要素的认定。如2007年最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定对走私、贩卖、运输、非法持有毒品罪中行为人主观故意中的“明知”，可以通过司法推定得知。此类关于犯罪嫌疑人主观要素认定的司法规则均是针对刑事犯罪主观认定的困难，通过总结该案案件查处实践中的经验和逻辑法则，由法律直接确定为法律规则，从而在该类事实的认定中，不必通过一般的司法证明方法，而是在查清一定的基础事实的前提下，对于被告人的主观明知直接推定成立。这种在特定情形下，替代司法证明的事实认定方法，学界称之为刑事推定。

（二）刑事推定的内涵、价值及适用规制

1.刑事推定的内涵。推定在各种不同的证据法体系中，都是作为一种有效的事实认定方式而存在的。关于推定，《布莱克法律辞典》的定义是“推定是一个立法或司法上的法律规则，是一种根据既定事实得出推定事实的法律规则。推定是在缺乏其他证明方法时所使用的一种根据已知证据作出确定性推断的一种法律设计。推定是依法从已知事实或诉讼中确定的事实出发所作出的假定。”《牛津法律大辞典》所下定义为“推定在证据法中指从其他已经确定的事实必然或可以推断出的事实推论或结论。［3］

通过上述定义，我们可以看出，推定作为一种认定案件事实的方法，是一种根据通过基础事实的证明来直接认定推定事实成立的方法。对于推定，有学者进行过很好的论述：“基础事实的成立，是认定推定事实成立的前提；而推定事实的成立，并不是根据证据事实所直接推导出来的结论，而是法官运用推定规则所作的法律认定；在基础事实与推定事实之间，并没有建立必然的因果关系，而可能存在一种逻辑推理上的跳跃。因此，推定对司法证明具有一种替代作用，是以特殊方式认定案件事实成立的方法。”［4］

2.刑事推定的价值。推定作为不同于普通司法证明的事实认定方法，只是在特定的情形，为能满足一定的司法功能，而由法律创设的例外性的事实认定方法。其司法价值在于：

（1）贯彻一定的刑事政策。刑事政策是指在特定国情和历史条件下，为达到有效抑制和预防犯罪的目的，而制定的对犯罪行为和犯罪人区分不同情况的，运用刑罚或其他处罚手段的行动准则和方略。在特定时期，国家对于具有严重社会危害性的多发性犯罪会加大打击力度，同时为了防止犯罪分子逃脱法网，会降低相应的认定标准，如毒品、走私类犯罪，危害性大且打击困难，故刑法对该类犯罪的主观认定确定推定规定，以实现对该类犯罪的严厉打击。

（2）破解特定的证明难题。对于特定犯罪的特定构成要件，要想通过普通的司法证明来认定是很困难的。例如，犯罪嫌疑人的“明知”、“非法占有目的”等要件，只要犯罪嫌疑人拒不承认，想通过客观证据来证明其主观心态是很困难的，推定规范在刑法中的确立，在很大程度上缓解了侦查机关的证明困难。侦查机关在证明了基础事实存在的前提下，可以绕开司法证明，而直接推定那些难以证明的犯罪构成要件事实，使之直接得到法院的认定。

（3）规范法官的自由裁量权。前文已谈到，我国所谓的“事实清楚，证据确实充分”的证明标准实质上是一种标准极高、抽象、理想化的认定标准。而实践中，这种标准因缺乏操作细则只能由法官根据个人的不同认知来掌握。在这种个人把握过程中，对于同一案件，不同法官可能会有不同的认定结果。如对于前文中的案例，可能会造成有的法官认为构成犯罪，有的法官认为不构成，这就导致刑法适用的不统一。刑法中的推定，在基础事实可以认定的情况下直接推定事实存在，可以有效的规范法官的自由裁量权，从而达到刑法的统一。

3.推定的适用规制。推定作为一种不同于司法证明的事实认定方法，由于其实质上降低了证明标准，所以在使用时要受到严格的限制。

（1）基础事实的证明要确实充分。基础事实得以证明是适用推定的前提。所谓适用推定，不是任何事实都无需证明，而是在一定的事实得以充分证明的时候，根据逻辑法则和经验法则直接认定推定事实成立。在此过程中，对于基础事实的证明仍需达到事实清楚，证据确实充分的程度。

（2）基础事实和推定事实之间要有常态联系。刑事推定是通过证明基础事实来代替对推定事实的证明，产生证明责任的转移，因而基础事实与推定事实之间必须具有某种合理联系，符合经验法则或者社会常识。这种合理联系就是常规状态下具有的联系即常态联系，这种联系也是进行推定的依据。这种常态联系，只是一种高度盖然性的联系，但是这种联系是人们在社会生活中不断总结出的经验法则或逻辑法则，符合人们的常识、常理、常情。

（3）允许当事人反驳。因为推定不是一种充分证明，推定所得结论只具有高度盖然性，而不具有绝对的排他性。所以通过推定来认定案件事实时应当允许犯罪嫌疑人的反驳。这种反驳既可以针对基础事实作出，也可以针对推定结论作出，还可以针对据以作出推定的逻辑法则、经验法则而作出。犯罪嫌疑人提出反驳，不需充分证明，只需要适当举证，足以引起法官的合理怀疑即可。

（4）不得二次推定。因为推定结论本身不具备绝对的排他性，所以不得在以“推定事实”作为“基础事实”再次进行进一步推断，这也是推定适用的一种限制性规则。

三、贿赂犯罪主观证明难题的解决途径

在刑事诉讼中，为解决特定的证明困难，法律创制了推定来解决这种证明困难。现阶段，针对贿赂犯罪主观证明难题，加大推定的适用，有很强的实践意义。

（一）贿赂犯罪主观认定适用推定规则的根据

1.当前形势下贯彻严厉打击腐败犯罪的刑事政策的需要。十八大以来，我国加大对腐败犯罪的打击力度，更将打击腐败作为关涉到党和政府生死存亡的大事。据学者统计，在腐败犯罪中，贿赂犯罪是最突出和主要的犯罪。［5］故在贿赂犯罪认定中引入和加大推定的适用，对于证明困难的构成要件从宽认定，降低贿赂犯罪相应的证明标准，也契合现阶段贯彻严厉打击腐败犯罪的刑事政策的需要。

2.有效破解贿赂犯罪主观故意的证明难题。在贿赂犯罪查处实践中，由于贿赂犯罪多为一对一犯罪，证据多为行受贿双方的言辞证据，客观证据较少，所以一旦犯罪嫌疑人对其主观故意拒不承认，则认定犯罪的难度极大。而引入推定，使得在一定基础事实得以证明后，由法官根据逻辑法则和经验法则形成对犯罪嫌疑人有主观故意的内心确信，从而认定犯罪，这也可以破解诉讼僵局，有效解决贿赂犯罪主观故意的证明难题。

3.有效实现贿赂犯罪认定的司法统一。在贿赂犯罪认定中，引入推定规则，即使没有犯罪嫌疑人的有罪供述，也能在一定情形下满足一定的前提时认定犯罪，这在一定程度上也能有效解决贿赂犯罪认定标准不一的问题，从而规范法官的自由裁量权，有效实现贿赂犯罪认定的统一。

（二）贿赂犯罪主观推定的适用范围

对于贿赂犯罪的主观要素认定，真正出现推定规则的应该是2016年最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），《解释》就特定关系人共同犯罪故意的认定，开创性的不要求证明收受财物的事前同谋，而只需证明犯罪嫌疑人对收受财物的事后明知。该规定也是对刑法理论的重大突破。对于实践中贿赂犯罪主观认定有很大的开拓意义。具体说来，推定在贿赂犯罪主观要素认定的适用主要体现在以下两个方面：

1.“一对一”贿赂犯罪。所谓“一对一”贿赂犯罪是指贿赂案件事实的发生仅在行受贿双方在场的情况下，无第三人在场，犯罪即时完成，无实物证据或者音像资料，只能靠行受贿双方口供来证实的贿赂犯罪。这种犯罪也是现实中最多发的贿赂犯罪，对于此种犯罪，一旦任何一方对其主观故意不供述，则认定为犯罪的难度极大。为有效打击犯罪，克服诉讼僵局，应当在此类犯罪主观认定中加大推定规则的适用。

结合实践中“一对一”贿赂犯罪所呈现的特点，可确定推定规则，在下述事实都能够充分证明时，直接推定犯罪嫌疑人具有贿赂犯罪故意：（1）行受贿双方之间有职权管理或者行政隶属关系；（2）行受贿双方有明确的款项给付；（3）双方曾有、现有、将有利用职权谋利情节；（4）行受贿一方对双方之间的款项给付作有罪供述；（5）否认一方对款项给付没有合理解释。在该情形下，若犯罪嫌疑人不能有效反驳，法官可以直接根据经验法则认定犯罪嫌疑人受贿主观故意成立，从而认定受贿。

在本文开始的案例中，甲和乙在供货业务中有职权管理关系；银行交易记录能明确证实乙先后3次汇款给甲共计36万元；甲分管采购，而乙向甲所在钢企稳定供货已有两年多；乙已如实供述了向甲行贿的事实，该供述与已查实情况相吻合；甲对和乙之间的款项往来，并没有合理的解释。在这种情况下，法官已能形成甲构成受贿的内心确信，如果相应推定规则能在法律中得以确定的话，则可以直接根据推定规则认定甲构成受贿罪。

2.共同受贿的主观认定。实践中，部分贿赂犯罪表现为国家工作人员为逃避罪责利用家属或特定关系人来收受贿赂，一旦被查处，则多辩解为其不知情，这种情况在《解释》颁行之前，因为按照传统的刑法理论无法证明国家工作人员和特定关系人的事前同谋，其犯罪的主观故意无法认定从而无法对其进行有罪处理。

而《解释》明确规定：特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。该推定规则的设置对解决共同受贿案件主观认定具有重要作用。实践中，在下述事实得以充分证明的情况下，即可认定犯罪嫌疑人对特定关系人收受或索要财物的明知，而认定共同受贿成立：（1）有充分证据证明犯罪嫌疑人的特定关系人索取或收受了行贿人给予的财物；（2）有充分证据证明犯罪嫌疑人利用职务上的便利为行贿人谋取利益；（3）有充分证据证明该特定关系人所收受的财物被犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人与特定关系人共同支配、消费或使用。只要同时满足以上三个条件，而犯罪嫌疑人又不能提出合理的理由进行反驳，即可认定犯罪嫌疑人与特定关系人共同受贿的成立。如薄熙来案件中，对薄谷开来收受法国尼斯别墅的案件事实，虽然无法证实薄熙来与薄谷开来事前同谋，但依然根据该别墅为薄熙来夫妻双方共同居住，薄熙来对该别墅的来源应当明知，从而对薄熙来作有罪认定。

（三）贿赂犯罪主观推定的适用规制

1.基础事实的证明要求。推定适用中，对基础事实的证明一定要确实充分。实践中对于下列基础事实一定要充分证明：（1）行受贿双方的职权管理关系，若双方具有行政上的上下级隶属关系，或在业务往来中，一方受另一方的控制或影响；（2）受贿人对行贿人利用职权谋利的事实，如一方曾在另一方任职提拔或业务经营中提供帮助；（3）款项的给付。双方之间款项的给付情况一定要清晰而准确，如果通过银行汇款，则应有银行记录证实，如果是现金给付，一定要有两个以上信息源的印证。

2.常态联系的要求。关于常态联系需要法官根据经验法则，也就是常识、常理、常情来判断。常态联系一定要有高度的盖然性，即符合大多数人的认知。如受贿人对于所收受的款项辩解为向管理对象的借款，却对自己是否急需、借款的事由、借款数额的异常等无合理解释，则推定其有受贿主观故意，能够符合普通人的认知。

3.保障犯罪嫌疑人的反驳权。推定适用中，应当允许犯罪嫌疑人充分反驳，一旦其反驳成立，则推定结论则直接推翻。因为推定只是一种具有高度盖然性的事实认定方法，所以不排除有特殊情况的存在，因此对犯罪嫌疑人的反驳权，应予以保障并充分重视，对于犯罪嫌疑人的辩解，应谨慎查证，一旦辩解不能合理排除，则对该事实作有罪认定。

注释：

［1］陈瑞华：《刑事证据法的理论问题》，法律出版社2015年版，第177页。

［2］龙宗智：《印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式》，载《法学研究》2004年第2期。

［3］龙宗智：《推定的界限及适用》，载《法学研究》2008年第1期。

［4］陈瑞华：《论刑事法中的推定》，载《法学》2015年第3期。

［5］彭新林：《腐败犯罪刑事推定若干问题的研究》，载《法学杂志》2015年第3期。

*江苏省南京市六合区人民检察院［210044］