检察机关排除非法证据：从自由证明到严格证明

陆而启，周灵敏，黄 瑛，蔡柯炯

(1.厦门大学 法学院，福建 厦门 361005；2.厦门市翔安区人民检察院，福建 厦门 361101)

检察机关排除非法证据：从自由证明到严格证明

陆而启1，周灵敏2，黄 瑛2，蔡柯炯2

(1.厦门大学 法学院，福建 厦门 361005；2.厦门市翔安区人民检察院，福建 厦门 361101)

检察机关排除非法证据必须要无缝对接到侦、捕、诉、审等诉讼环节，因为其属于程序性争点以及审判前环节可以采用自由证明的方法，但是由于我国司法机关权力的整体特色和检察机关的法律监督地位而谨慎采用严格证明方法也更加合理，具体有书面审查、口头审查和调取、审查讯问录音录像等方式。检察机关排除非法证据的办案机制以承办人主办、部门讨论和主管领导决定为主，同时还有上下级和部门之间的协作机制。检察机关排除非法证据在监督和控诉的不同方向可能会激化检警冲突和检法冲突。

检察机关;排除非法证据；无缝对接；自由证明;严格证明

在我国的刑事诉讼立法之中，检察机关对刑事诉讼的多点参与(自行侦查、审查逮捕、审查起诉和出庭支持公诉)及多维角色定位，具体到非法证据排除活动，也相应地承担了发现非法取证行为、启动排除程序、调查核实、审查、判断是否存在非法取证行为以及决定排除非法证据或者在庭审举证不存在非法取证行为等职能。其中，检察机关审查核实非法取证和排除非法证据可能通过口头、书面等信息输入方式，由承办人——部门——检察长三级办案机制作出决策，此外还存在着内设部门之间或者内外机关之间的信息互通和决策互动的机制。

一、引言

由于非法证据排除之所谓“非法”既牵涉到对公权力行使的限制，又牵涉到基本人权的保障，因此，保障非法证据排除规则的程序性规则也至关重要，由此，非法证据排除的实体规则和程序规则相配套是一个必然之举。然而，2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)对检察机关排除非法证据却只有实体性要求却无相应的程序性规则，这个立法漏洞为2012年最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《高检规则》)在一定程度上所弥补。《刑事诉讼法》第五十五条规定赋予了检察机关调查核实侦查人员以非法方法收集证据的职权，明确了检察机关审查证据合法性的义务。《高检规则》第六十八条至第七十三条从发现、调查、确认、纠正违法行为等方面确立了人民检察院对以非法方法收集证据的行为进行调查核实的相关制度，并规定了对非法证据形成背后涉嫌渎职侵权犯罪的立案侦查职责以及其他相关的法律监督职责。《高检规则》大体上实现了让非法证据排除规则这种程序性制裁方式与刑事诉讼捕、诉、审程序之间“无缝对接”。《高检规则》第六十五条第一款，第六十六条，第六十七条规定了一些关于非法证据的实体规则：作出排除证据的程序性制裁及其对实体决定的进一步影响的双重后果也相应地设定了两个层次的证明对象，“非法证据排除程序的诉讼标的分为侦査取证程序是否合法以及证据是否排除”。[1]130作为我国独具特色的制度，本文将对检察机关调查核实非法取证行为的证明方法在自由证明与严格证明之间的抉择作初步探讨。

二、检察机关排除非法证据的自由证明属性

人民检察院在审查逮捕、审查起诉之中除了在审查实体问题附带审查侦查程序和非法证据排除问题，此外法律法规还确立了人民检察院对非法取证的专门监督职责和具体审查方法。《高检规则》第七十条专门规定了人民检察院对非法取证行为进行调查核实8种方法。“法律所要求的证明方法，根据程序的阶段、审判的种类、应证明的事实的性质不同，是多种多样的。即在可以使用的证据的范围、证据的提出和调查证据的方法、证明的标准这三个方面，是不一致的。”[2]12而检察机关排除非法证据的问题既有其程序阶段又有其待证事实的性质的独自特点。

(一)程序性争点之自由证明

1.非法证据排除与否是以取证手段是否合法并进而进一步判断证据资格问题，而证据资料获得证据资格是严格证明的前提。日本学者田口守一对此有清晰的界定，用有证据能力的证据并且经过正式的证据调查程序作出的证明，叫“严格的证明”；其他的证明，叫“自由的证明”。自由的证明是用某种证据经某种程序的证明。[3]269严格证明程序有法定证据方法和法定调查程序之双重限制，换句话来说，只有未经禁止使用，也就是未被排除的证据才有法定方法和法定调查程序的考量。

2.非法证据排除属于程序性争点，因此其本身多采用自由证明。德国判例认为，“对被告是否曾被施以法律禁止之讯问方法被讯问时，亦可以自由证明之方式认定之，因为此只关系一纯粹对诉讼程序错误之认定问题。”[4]208我国台湾地区学者蔡墩铭教授认为与证据的信用性或真实性有关的辅助性事实适用自由证明。这包括自白任意性的事实；证人的信用性事实；鉴定人适格的事实；书证依法制作的事实。[5]205-206“大陆法系认自白之证据能力，本属程序的事实……既属程序的事实之证明，以经自由证明为已足。”[6]373我国有学者想当然地认为，控方借助本身都不具有证据能力的“不合法”证据证明该受质疑的证据材料合法而具有证据能力，使非法证据排除本身变得矛盾而荒谬。[7]

(二)审判外程序之自由证明

检察机关捕、诉阶段的诉讼任务多采“自由证明”。严格证明的法定调查程序而言除了有针对不同证据方法的特殊程序(例如证人之具结、出庭，被告之讯问、证物之提示、文书之朗读、鉴定人之出庭、勘验之履行；物证可能综合鉴定报告之朗读，鉴定人之出庭和证物之勘验)之外，还有共通原则即为直接、言词、公开与集中主义，由此，严格证明主要针对于犯罪事实及其法律效果问题之认定，并且也仅适用于审判程序。然而，我国台湾地区2003年“刑事诉讼法”例示了不适用传闻法则之自由证明程序：起诉审查程序、简式审判程序、简易判决处刑及羁押、搜索、鉴定留置、许可、证据保全及其他依法所为强制处分之审查。立法理由明示，“上述审查程序均非认定被告有无犯罪之实体审判程序，其证据法则毋需严格证明，仅以自由证明为已足”。[8]353

三、我国检察机关排除非法证据的外部证明方式

检察机关排除非法证据获取信息有书面和言词两种渠道，笔者将之不严格地对应于自由证明和严格证明，以及职权发动型和回应申请型，其实两者并不对立更可能并行和相互补充。下面对检察机关审查核实非法证据的不同审查方式作一阐释，其中可能透露出其面临的不同困境：

(一)书面审查

在自由证明式的书面审查之中，检察机关是排除非法证据的职权启动者，兼审查逮捕和审查起诉的自我决策者。我国检察机关对刑事诉讼进行全程监督，除了自行侦查(反贪污贿赂局和反渎职侵权局)之外，更主要的职责是审查逮捕和审查起诉，衔接于侦查机关的侦查活动，因此检察机关自然地对前面侦查机关是否查明犯罪事实进行审查把关以及诉讼活动是否合法进行监督。

由于我国刑事诉讼程序主要是靠“案卷”尤其是“侦查卷宗”来前后衔接，例如，《刑事诉讼法》第八十五条、第一百六十条分别规定了公安机关移送人民检察院审查批准和审查起诉，应当随提请批准逮捕书、起诉意见书移送“案卷材料、证据”。由此可见，通过书面审查在决定是否逮捕、起诉的同时，发现违法侦查活动是一种常态。根据《刑事诉讼法》第一百七十一第一款规定人民检察院审查起诉时，检察官通过阅读“侦查卷宗”一方面着眼将来在惩罚犯罪上“查缺补漏”“要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料”，另一方面着眼过去在监督违法上“倒逼问责”“认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，可以要求其对证据收集的合法性作出说明”(又参见《高检规则》第三百七十八条为“作出书面说明或者提供相关证明材料”)。对此合法性说明，《高检规则》第七十二条进一步要求说明“应当加盖单位公章，并由侦查人员签名。”但是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《高法解释》)第一百零一条第二款规定，“上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据”，明确了其作为证据的补强作用。

就侦查卷宗而言，审查逮捕阶段因为还有要继续侦查，因此卷宗装订并不完整；一旦侦查终结移送审查起诉，则卷宗必须完整装订，按照顺序编制页码，并且在卷宗封面的装订线上加贴封条、盖印，防止调换证据，卷宗如此获得重视以至于最终甚至成为法院定案的根据。检察机关的审查活动主要通过承办人与阅卷同步拟写的审查报告来体现，在审查报告中通常要说明基于何种理由排除了何种证据，然而，这主要存于各办案部门所办案件的内卷之中。

(二)口头审理

当然，检察机关排除非法证据有时又是应申请而展开，这就加入了权利救济因素，更趋向于采严格证明的方式。要知道所谓的自由证明并不排斥司法机关谨慎其事。这首先是因为，我国分工负责、互相配合、互相制约的公检法三机关“平起平坐”，都是“公正、客观”的国家权力的代表，甚至所谓的内部考核要求既造成了对违法活动监督的逆反心理，又造成了司法机关“捂盖子”制造公正和公信形象的一厢情愿；另一方面因为侦、诉活动“地基不牢、地动山摇”，甚至要求把好监督的第一道关口，防止“起点错、跟着错、错到底”的局面。因此检察机关的审查活动也如同法院的审判活动一样，务求准确、全面，这在某种程度上就呼唤一种回应申请型的“言词审理”的方式。《刑事诉讼法》第五十五条专门规定了人民检察院调查核实非法取证的线索来源，与自主“发现”并行的方式有“报案、控告、举报”。由于犯罪嫌疑人自身的能力和资源有限，因此，律师参与更受重视，人民检察院负有保障犯罪嫌疑人获得有效辩护的职责。这分别体现在《刑事诉讼法》第三十八条有关辩护人阅卷权，第三十九条有关应辩护人申请调取未提交的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料，以及第三十三条告知委托辩护人和第三十四条指定辩护制度等法律条文之中。当然，在司法实践中，往往司法机关首先就要求保障当事人的知情权。

“口头审理”主要体现在《刑事诉讼法》第八十六条规定的审查逮捕讯问犯罪嫌疑人(又见《高检规则》第三百零五条)、询问证人等诉讼参与人以及听取辩护律师意见的规定以及第一百七十条审查起诉中讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见的规定之中。值得注意的是，这里的口头审理与严格证明其实差距甚远，一方面，这里的讯问、询问和听取不是以一种三方组合的方式来进行的，有或先或后的问答而无同时在场的“控辩”交锋，例如《刑事诉讼法》第八十五条还规定了检察机关提前介入侦查机关重大案件的讨论(《高检规则》第三百六十一条第一款)，也只是属于同属“控方”的侦查机关和控诉机关的单方信息沟通机制。另一方面，检察人员以书面的“侦查卷宗”为底本的调查核实，本质上不是证据的呈现，甚至各方“意见”呈现还是有“书面化”或者“记入笔录”的趋势。

(三)录音录像的运用

录音录像的运用可能是法律监督科技化在个案之中的集中体现。笔者认为录音录像的重要性首先体现在其作为一个“无言的第三者”全程同步客观忠实地监督和审视讯问现场，相对应的是，事后调取甚至移送讯问录音录像反而面临着由谁掌控着录音录像资源以及可能剪辑截取的问题。需要注意这样几个要点问题：

1.检察机关的双重身份问题。检察机关在审查逮捕、审查起诉中相当于一个裁判者，而在审判阶段则主要是控诉承担者。《高检规则》第七十三条规定了检察机关在捕、诉和审阶段调取公安机关讯问录音、录像的情形，目的是审查证据收集的合法性和犯罪嫌疑人、被告人供述的真实性两个方面，这本身就规定了检察机关的监督违法行为以及保证控诉质量的二重任务。《高检规则》第七十四条规定了检察机关在提起公诉时，“可以将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送人民法院”。这里并没有明确检察机关到底是支持还是反对辩护方的意见，可能有两种情形：

一是检察机关审查过后认为辩护方所称的非法取证不成立，将“讯问录音、录像”作为向法院证明取证合法性的手段，这体现那了检察机关作为控诉方而负担着对非法证据举证的责任。《高检规则》第四百二十八条和第四百二十九条分别规定了人民检察院的预防性庭审准备活动与回应型庭审准备活动。前者要求人民检察院对可能出现证据合法性争议的，事先拟定证明证据合法性的提纲并准备相关材料。后者要求人民检察院对重复提出的并经查证不存在非法取证行为的，通知人民法院、有关当事人和辩护人，并按照查证的情况做好庭审准备；对于新的材料或者线索，可以要求侦查机关对证据收集的合法性进行说明或者提供相关证明材料，必要时可以自行调查核实。

另一是虽然检察机关认同辩护方的意见，但是根据《高检规则》第七十一条“被排除的非法证据应当随案移送”，所以作为其证明手段的“讯问录音、录像”也随案移送，(因为即使非法证据被排除了，也不能阻止辩护方在审判阶段要求再行审查之“异议”)在适当的时候向法庭说明此类证据被排除以显示检察机关的严格执法，这显示了检察机关与法院共享司法的决策智慧。此外，还可能存在检察机关办案时间紧张，难以决策，而把这个“程序性争点”拖延到法庭审理阶段处理。经向厦门市某区检察机关了解尚无此相关案例。

有一种比较理想的观点认为，检察机关认为被告人供述系非法取得，则不会在起诉书中将之列明作为起诉指控的证据，法庭审理调查阶段也不会对此予以举证，也无需向法庭说明此类证据被排除的理由，因此也无需随案移送“讯问录音、录像”。其实，如果辩护方要求排除非法证据的申请得到满足，不排除辩护方还可能重复申请，甚至得寸进尺以扩大战果，寻求无罪判决。

2.调取和移送讯问录音、录像的任意性。不论是《高检规则》第七十三条第一款，还是第七十四条的规定，检察机关向侦查机关调取讯问犯罪嫌疑人的录音、录像和向法院移送讯问录音、录像都不是强制性的要求，条文用的“可以”一词说明这只是一种可能的措施，而不是必要的手段。当然，这一方面表现为主动权或者在别人(侦查机关)手里，又或者在自己(对法院而言)手里，既然是一种主动权就只能由别人照自己有利的方面去行使了。不过，人民检察院更“严于律己”一些，《高检规则》第七十三条第二款，对于自侦案件，侦查部门移送审查逮捕、审查起诉时，应当将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送审查。

3.调取——审查、移送——提请播放讯问录音、录像主要以“异议+线索或者材料”为前提。《高检规则》第七十三条第一款第(2)、(3)项规定，人民检察院在捕、诉、审阶段，对于公安机关立案侦查的案件，根据辩护方的申请或者异议或者翻供并且提供相关线索或者材料的情形，可以调取侦查讯问录音、录像以审查取证合法性和供述真实性。当然检察机关自己“认为讯问活动可能存在刑讯逼供等非法取证行为的”；或者“案情重大、疑难、复杂的”，谨慎其见，也可以调取询问录音录像进行审查。《高检规则》第三百一十条第一款规定重申了审查逮捕阶段对讯问犯罪嫌疑人录音录像的调取和审查，第三百一十一条规定了对讯问录音录像进行审查后发现的非法取证等相关问题向侦查机关列明，书面提出，要求纠正、补正或者书面作出合理解释，乃至“有重大实质性差异的，或者侦查机关不能补正或者作出合理解释的”，该讯问笔录不能作为批准逮捕或者决定逮捕的依据。《高检规则》第三百七十四条出于客观全面的考虑，还新增规定了审查起诉阶段对录音录像的审查，这并不以辩方的异议为前提。

《高检规则》第七十四条规定了对于提起公诉的案件，人民检察院根据辩护方“异议+线索或者材料”可以向法院并送案卷材料与讯问录音、录像。第七十五条第一款还规定了在法庭审理过程中公诉人要求提出“异议”的辩护方提供相关“线索或者材料”(法律前提，可能不是公诉人越俎代庖侵蚀法官的权力)，以及必要时提请法庭当庭播放相关时段的讯问录音、录像进行质证(与《高法解释》第一百零一条第一款对应)。总体而言，“录音录像应定位于证明证据收集的合法性”，录音录像证明的则是侦查人员取证行为的合法性。[9]45，65一般而言侦讯战线绵长、讯问次数不受任何限制则相应的录音录像材料就会很多，而出于庭审效率的考虑，播放范围主要局限于争议的“相关时段”，另外，《高检规则》第七十五条第二款还规定了出于隐私保护的小范围播放与技术处理措施。

最后需要提及的是，辩护方的异议不单单提出主张即可，还要有“线索或者材料”。就资源掌控而言，“讯问录音录像”不由辩护方所掌握，显然不可能是辩护方的线索或者材料。就权利配置而言，在捕诉环节，检察机关单方审查“讯问录音录像”，其实质与书面审一样；在审判中辩护方并无权“提请法庭当庭播放相关时段的讯问录音、录像”。

四、检察机关排除非法证据的内部办案机制

讨论检察机关排除非法证据的办案机制好像并不属于证明方法问题，其实，这恰恰是进一步展开和剖析在前述书面审查这种纸上作业之中随着案件推进而产生的头脑风暴、权力角力和意见沟通过程。

(一)承办人审查——部门讨论——领导决策的三级办案制度

具体而言，检察机关的办案组织虽然有所谓的主办制度，但是其基本底色还是所谓承办人制度，又由于审查逮捕都是由检察长批准决定的，为了慎重起见对非法证据的启动审查核实以及最终决定都是由检察长批准的，在实践之中一般还有一个经过科室讨论的环节。

1.告知犯罪嫌疑人有权向检察机关申请排除侦查阶段的非法证据。在案件受理后的三天之内，承办人在对犯罪嫌疑人进行权利义务告知时，告知犯罪嫌疑人有权向检察机关申请排除侦查阶段的非法证据。在犯罪嫌疑人聘请了辩护人的情况下，若辩护人提出非法证据的排除申请，并同时提供非法取证行为涉及的时间、地点、人员、方式、内容等相关要素和线索，检察机关即接受并进行审核。

2.初步审查和汇报讨论。在审查逮捕、起诉阶段，承办人通过审查案件材料、讯问犯罪嫌疑人、审查同步录音录像等，或者接受报案、控告、举报及其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等材料或者线索的，若发现侦查人员以非法方法收集证据或者证据材料无法证明证据收集合法性的，在办案期限内，便及时向科室负责人、分管领导汇报(关于检察长批准，参见《高检规则》第六十八条第一款，第二款)，经批准启动非法证据调查程序，“及时进行调查核实”。当然，由于调查核实需要侦查办案机关的配合，因此，《高检规则》第六十八条第三款规定了人民检察院及时通知办案机关的义务。

3.取证合法性调查核实程序。当然，如前所述，检察机关向侦查机关发出书面《提供证据收集合法性说明通知书》(系统生成，统一编号)，向其调取讯问过程的原始录音录像或执法记录仪，要求侦查机关补充遗漏证据或者对相关有异议的证据进行详细说明，侦查机关在该办案期限内应当予以书面回复。当然，除了这种“书来书往”的活动之外，还可能存在自行取证以及主持质证活动，即一是承办检察官依法对承办的侦查人员以及协同取证的侦查人员进行取证；二是侦查人员与犯罪嫌疑人或者律师就证据取得的合法性问题进行质证。其实，这当然要建立在侦查人员的配合之上，实践之中难上加难，绝乎仅有。

4.排除非法证据集体讨论和决定程序。承办人根据公安机关回复情况自行判断该份证据是否是系非法证据，认为审查的证据达到了非法证据排除的标准，根据经由召集的全科室集体讨论的结果最终做出是否排除非法证据的“处理意见”，报请检察长决定。(《高检规则》第七十一条第一款。)

5.说明理由。《高检规则》第七十一条第一款和第二款都提及了“调查报告”，而“调查报告”既包括调查程序、处理意见以及处理决定等内容，原则上是独立于“审查报告”的内容。但是，在实践中，审查批捕环节主要在《审查逮捕意见书》(由分管副检察长签发)中体现，审查起诉环节主要在《公诉案件审查报告》中体现。这两书都作为内卷存档，不公示于当事人和侦查机关，因为前期针对证据是否合法已要求公安机关《提供证据收集合法性说明通知书》，如果系非法证据直接予以排除，并在事后通过口头、书面等方式向公安机关予以纠正，应认定公安机关事后“明知”该份证据是否非法。

6.处理和跟踪反馈。针对违法取证情况，一般由承办人向科长汇报，由分管检察长决定处理方式，主要有三种方式：口头纠正、发出《检察建议书》、发出《纠正违法取证意见书》。纠正违法取证情况可能在超出各阶段的办案期限之外。《高检规则》第七十一条第三款规定了检察机关对于非法取证据情形向侦查机关提出纠正意见(毖后)，以及明确要求补正或者作出合理解释(挽救)。前已述及《高检规则》第三百一十一条所规定的在审查逮捕阶段审查讯问录音录像的处理方式，在此不赘。在审查起诉阶段，《高检规则》第三百七十九条的规定在“提出纠正意见”之外，明确“应当排除非法证据”，“同时可以要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，必要时人民检察院也可以自行调查取证。”另有学者提出增设“建议更换办案人”的规定才是对非法取证人员最为严厉的否定，也对今后侦查人员违法取证起到极大的威慑作用。[9]60具体来看，一是口头纠正违法取证行为，一般是案件退回公安机关后，承办人主动与侦查办案人员联系，口头指出存在的违法之处，督促纠正。二是对情节轻微违法取证或一段时期内侦查机关普遍存在的违法取证行为发出《检察建议书》，侦查机关应当在一个月内予以书面回复。三是对严重违法取证行为发出书面《纠正非法取证意见书》，侦查机关也应当予以书面回复。另外，《高检规则》第七十一条第四款还规定，对非法取证行为构成犯罪需要追究刑事责任的依法移送立案侦查。

(二)检察系统内部协作机制

从日常实践而言，或许可以得出这样的一个结论，侦监部门是非法证据排除的首要关口，公诉部门成为复查关口，而反渎职侵权部门成为辅助保障机构。

1.检察机关上下级移转与反馈。《高检规则》第六十八条第二款规定了对侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集证据的报案、控告、举报，上一级人民检察院可以直接调查核实，也可以交由下级调查核实，下级人民检察院对交由启动的应当及时将调查结果报告上一级人民检察院。这里既有检察院领导关系的体现，又避免了多头调查核实浪费司法资源的问题。

2.检察机关不同部门的分工与协作。根据《高检规则》第六十九条规定，总体上检察机关对非法证据的调查核实要求各负其责，在侦查阶段由侦查监督部门负责；在审查起诉、审判阶段由公诉部门负责，而渎职侵权检察部门的“派员参加”是基于调查核实有类似于“侦查”的方式以及提前介入到潜在的职务犯罪之中(《高检规则》第七十一条第四款)。

五、检察机关排除非法证据的程序效果

检察机关全程监督诉讼活动，就其核心的诉讼活动而言，主要以审查(逮捕、起诉)“上承”侦查，以控诉职能“下启”审判的作用，但是，其排除非法证据在这种前后衔接之中反而可能带来警检冲突和检法冲突。

(一)检警冲突

由于我国刑事诉讼程序有“铁路警察、各管一段”的特点，检察机关的“吹毛求疵”否定了侦查机关的辛勤劳动得到的成果，还是一种倒逼的归责机制。当前检察机关发出《纠正非法取证意见书》越来越少，因公安机关内部考评制度，收到检察机关《纠正非法取证意见书》后，侦查机关相关人等(承办人、派出所分管刑案的领导、公安分局分管领导、案审承办人及负责人)会受到程度不等的纪律处分。

又由于侦查机关不轻易服输，会极力补救、解释或者“说明”，导致检察机关难以痛下杀手，例如，根据《高检规则》第七十一条第三款规定，检察机关提出明确“要求补正或者作出合理解释”，往往得过且过，没有下文。当然，更多的情形则是，基于检警机关的同质性和检察机关的自利性，侦查机关的定调画框，自行清除证据之间的矛盾之处，使得审查活动建立在偏颇、片面的信息之上，例如看不到“同步讯问录音录像”，又或者检察机关被侦查机关牵着鼻子走，“照单全收”侦查阶段取得的证据。最主要的是，对审判之外的程序，美国也存在以能否达到吓阻目的而作利益衡量上的判断，因为有审判把关，排除证据效果微小、或者为臆测性质，却妨碍侦查，所以违法取得的证据于侦查程序中无需排除。[10]53-54然而在中国，可能导致“千里之堤溃于蚁穴”。

(二)检法冲突

其实审查起诉阶段虽然说是排除了非法证据，但是，这些非法证据材料都是在卷宗中，案件起诉时必须一并移送法院，只是在内部审查报告中会对相关情况予以说明，对相关的非法证据材料在起诉书中也不作为证据列举。但是，检察机关会面临这样的进退两难局面：

1.检察机关提交非法证据有污染法官心证的嫌疑。首先由于我国不存在庭前法官和庭审法官的分权、职业法官和陪审团的分权，在审判阶段提起的“非法证据排除”本身不会有什么阻隔效应，当然，可能我们比较自信于法官的职业能力。理论上，检察机关不论是作为职权启动主体或者裁判主体都可能给非法证据进入法庭设置了一道屏障。“被排除的非法证据应当随案移送”，能确保下一环节的办案人员全面了解案件情况以及防止个别办案人员以非法证据排除之名随意截取证据。[11]66然而，检察机关在提起公诉时全案移送卷证，作为整个案件事实的举证责任承担者要负全面举证责任，把合法证据和非法证据(或者本来无关紧要)及其对裁决的可能影响向法院一并释明。当然法院在多数情形下会做顺水人情，赞同检察机关的排除非法证据的决定，但是对定罪量刑并无影响(实践之中常见的数额误差，或者掉包证物而影响量刑的情形可能不属于法定意义的“非法证据”)。

2.检察机关与法院重复审查或者错误接力。人民检察院要向法庭全面提供证据，不能也无法“自作主张”扣下所排除的(主要是装订在侦查卷宗里的)“非法证据”，即使从退回补充侦查来讲，侦查机关自行扣下“非法证据”则更是属于“隐瞒证据”。对于“非法取证”的既往事实，各机关都要重复审查，才可能称得上是全面。由于检察机关证据列举比较粗疏，而排除非法证据主要体现在“起诉书”的结论之中，因此到底有无排除或者排除了哪些证据有跟法院玩“捉迷藏”的意味。本来，法院所知悉的证据信息本身就是要来自于庭审之中、控辩双方的言词辩论之中，然而，如果认为法院通过自行阅卷审查发现乃至排除非法证据才显得“尽职尽责”，则这更强化书面审理，必然使庭审流于形式，徒增办案负累。有观点认为，随着庭审中心主义的推进，庭审实质化后，检察机关当庭出示证据，若在审查起诉阶段已认定为非法的证据，就不会在法庭上出示，作为指控犯罪的证据，不存在重复审。但是，这总给人以法院没有兜住底的感觉。

另外，检察机关懈怠审查或者碍于情面而放过的非法证据进入庭审之中，检察机关反而要从中立裁决者身份转化为一个对非法取证的维护者身份面临着一种人格分裂；由此法院如果轻信了检察机关或者假如两者相互联手则可能造成一种判断错误的接力。

六、结语

总而言之，我国检察机关排除非法证据采用严格证明的方式对防止将错就错、一错再错、错上加错更有助益。就司法现实而言，由于三机关“重配合、轻制约”的司法习惯，把非法证据排除规则寄托于权力主体的“自查自纠”或者权力之间的“相互制约”则很难尽如人意。这种在前后衔接的诉讼阶段中分别处于主导地位的警、检机关的“互掐”往往表现为“法律文书”的“书来书往”。因“报案、控告、举报”而启动的检察机关调查核实非法取证活动因为引入了权利救济因素而若采用言词交锋、对质询问的严格证明更为妥当。由于多是针对于非法证据排除的情形，检察机关包括公安机关调查、审查录音录像，往往“不告不理”甚至“告也不理”。

从理想层面来看，我国检察机关在刑事诉讼庭审之前的监督侦查、批捕和审查起诉等各阶段，预先排除非法证据，保障控诉质量，实质上阻隔了法官受到“非法证据”污染心证，还可能有利于侦查部门调整侦查布局，规范执法保障人权。

此外有程序救济的两点建议，一方面，书面告知被害人可以在针对排除非法证据导致不批捕或不诉决定而向上一级检察院提出申诉时，同时要求审查非法证据的排除是否合理。我们以为通过这样的“细致入微”的理由告知可以安抚被害人的情绪，让其了解对犯罪嫌疑人的“放纵”事出有因。

另一方面，对于侦查机关和申请人对检察机关所作有关非法取证以及非法证据排除与否决定的异议及相关处理情况一并附卷移送。我们以为这样可以确保后续诉讼活动顺利进行，单刀直入地切入诉讼要解决的核心问题。

[1]高咏.非法证据排除的证明问题研究[M].北京：中国财政经济出版社，2014.

[2]松尾浩也.日本刑事诉讼法(下卷)[M].张凌,译.北京：中国人民大学出版社,2005.

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责任编辑：马 睿

On the Exclusion of Illegal Evidence by the Procuratorial Organs: From Free Proof to Strict Proof

Lu Er-qi1， Zhou Ling-min2，Huang Ying2，Cai Ke-jiong2

(1.School of Law, Xiamen University, Xiamen 361005, China; 2.Xiamen Xiang'an District People's Procuratorate, Xiamen 361101, China)

Exclusion of illegal evidence by the procuratorial organs must be seamless link with procedural stages of investigation, arrest, prosecution and trial because it is referred to as procedural issues and the pre-trial step. Thus it can adopt the method of free proof, but owning to the overall entity of three judicial authorities and legal supervision status of procuratorial organs in China, it is reasonable to cautiously adopt strict proof method, specifically by means of written examination, oral examination, and of obtaining, reviewing the video-audio recording of interrogation and so on. The working mechanism of procuratorial organs' exclusion of illegal evidence gives priority to having the undertaker to charging, the department discussing and the manager deciding, adding collaborative mechanism between supervisors and subordinates, among different departments as a supplement. Procuratorial organs' excluding illegal evidence in direction to the supervision or accusation may intensify the conflicts between prosecutors and police and between prosecutors and courts.

procuratorial organs; exclusion of illegal evidence; seamless link; free proof; strict proof

2016-10-14

2016年度最高人民检察院检察理论研究一般课题“以审判为中心”背景下的刑事诉讼证据审查(GJ2016C09)

陆而启(1971-)，男，安徽长丰人，厦门大学法学院副教授，法学博士，从事诉讼法学、司法制度研究；周灵敏(1979-)，女，湖北广水人，厦门市翔安区人民检察院检察员，法学硕士，从事刑事司法实务和研究；黄瑛(1986-)，女，厦门集美人，厦门市翔安区人民检察院助理检察员，法学学士，从事刑事司法实务和研究；蔡柯炯(1987-)，男，厦门翔安人，厦门市翔安区人民检察院检察员，法学学士，从事刑事司法实务和研究。

D925.113

A

1009-3745(2017)01-0090-08