行政违法行为检察监督：制度·职能·机制

吴卫东

（中共荆门市委党校 综合教研室，湖北 荆门 448000）

行政违法行为检察监督：制度·职能·机制

吴卫东

（中共荆门市委党校 综合教研室，湖北 荆门 448000）

检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正，是党的十八届四中全会赋予检察机关法律监督的新任务。行政违法行为检察监督开启了检察机关履行法律监督职能的实践新探索，是深化检察司法改革的重要内容，对于推进依法行政，建设法治政府和法治国家将产生积极影响。加强行政违法行为检察监督的理论探讨和实践探索，有助于建立健全行政违法行为检察监督制度。

检察机关；行政违法行为；检察监督；职能界定；机制构建

依法行政是法治建设的重要内容。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）指出：行政执法领域“有法不依、执法不严、违法不究现象比较严重，执法体制权责脱节、多头执法、选择性执法现象仍然存在”。为加强检察机关对行政执法活动的监督，《决定》提出：“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正。”赋予检察机关督促纠正行政违法行为的新任务。建立健全行政违法行为检察监督制度，对于深化检察司法改革，推进行政机关严格规范公正文明执法，提高行政法治化水平，维护国家利益和社会公共利益具有积极意义。

一、行政违法行为检察监督制度的背景

（一）制度溯源

我国检察制度发轫于前苏联检察制度，从理论到实践，检察制度都留有深刻的前苏联检察制度印迹。“我国当前检察机关的定位，检察权的独立行使，检察机关的组织结构体系均是苏联检察制度影响下的产物。”［1］前苏联检察监督权充分扩张，实行全面监督的“一般监督”模式。检察机关不仅对政权机关、团体、经济组织的行为，还包括对私人行为是否合法都实施监督。受此影响，新中国成立到1978年宪法制定时期，行政检察监督采用前苏联的“一般监督”模式，《七八宪法》第四十三条规定：“最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守宪法和法律，行使检察权。地方各级人民检察院和专门人民检察院，依照法律规定的范围行使检察权。”现行宪法明确规定人民检察院是国家的法律监督机关，但没有保留“一般监督”模式。检察机关法律监督职能由过去的“一般监督”转换到对国家工作人员职务犯罪的侦办，刑事诉讼的审查逮捕、公诉以及诉讼监督等方面。行政违法行为检察监督并不同于过去的“一般监督”，是检察监督制度的重要革新，检察监督的新任务为新时代背景下检察监督注入了新内涵和新活力。

（二）相关法律法规的规定过于原则，操作性不足

1.宪法、组织法层面的规定。《宪法》第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”，从宪法层面明晰了检察机关的性质。《人民检察院组织法》第4条规定，人民检察院通过行使检察权，“维护社会主义法制，维护社会秩序、生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和人民群众生活秩序，保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，保卫社会主义现代化建设的顺利进行”，为行政违法行为检察监督提供了一定的组织法上的依据支持。

2.行政部门法层面的规定。如《治安管理处罚法》第114条规定：“公安机关及其人民警察办理治安案件，应当自觉接受社会和公民的监督。公安机关及其人民警察办理治安案件，不严格执法或者有违法违纪行为的，任何单位和个人都有权向公安机关或者人民检察院、行政监察机关检举、控告；收到检举、控告的机关，应当依据职责及时处理”。

3.司法解释层面的规定。2011年8月，“两高”共同发布《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》，首次以司法解释的形式明确了检察机关对行政违法行为的监督权。2001年12月，最高人民检察院为配合此前国务院的相关规定，出台《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》。

4.国务院行政规章层面的规定。2001年7月，国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，以及2011年中共中央办公厅、国务院办公厅转发国务院法制办等部门的《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》，均针对行政执法机关对构成犯罪的案件不移送时，检察机关的监督权力作出了相应规定。

从上述一系列法律法规规定中发现，当前，行政违法行为检察监督制度法律规定过于原则，具体规定的权威性、系统性、可操作性不强，影响了检察监督活动开展。

（三）理论研究

近年来，理论界和实务界对行政检察的理论研究日益重视，对行政违法行为检察监督的研究逐渐深入。行政检察监督不仅包括对行政审判活动的监督，还包括对行政行为的监督的观点逐步形成共识。

1.制度构建的意义。随着行政检察监督理论研究的深入，行政违法行为检察监督的制度价值开始显现。行政违法行为检察监督，维护国家利益和社会公共利益，拓展检察监督职能，丰富检察监督方式，是行政检察监督制度的重大创新。检察机关代表国家，“对于相关行政部门不行使或怠于行使自己的监管职责致使国有的自然资源、国家文物、环境或国有资产、公益资金等遭受损失，从而损害国家利益或社会公共利益的行为”［2］开展监督，有助于增强行政机关履职的责任感、使命感，纠正行政违法行为，保证行政权力依法行使，切实维护国家利益和社会公共利益。

2.行政检察监督权配置研究深化。行政违法行为检察监督，使检察监督权深度介入行政执法过程，积极发掘和丰富检察机关国家法律监督机关宪法定位的实践维度。传统的司法实践中，检察机关监督行政机关行政行为的范围和空间狭窄，手段方式偏少偏弱，处于监督体系中的“配角”和边缘地位。改变行政检察监督“弱化”格局，有必要加强行政检察监督权的配置研究，让行政检察监督权深入行政行为或行政执法全过程，“检察机关的介入，能够弥补传统执法监督体系在逻辑上的缺漏，实现以行政执法过程为核心的全程监督。”［3］从行政过程的视角研究行政检察监督，有利于检察机关及时发现行政违法行为，实现对行政执法活动的事前、事中、事后监督。

3.行政检察监督方式的研究逐渐成熟。行政检察监督方式多样，检察建议、督促起诉、行政抗诉、纠正通知等监督方式在理论上逐步成熟，在实践中得到充分运用。公益诉讼从理论层面开始向实践层面拓展，积累经验进而完善理论。行政检察监督方式的体系机制逐步形成。

（四）实践探索

尽管行政违法行为检察监督的法律规定不具体、不完备，但实践中对此类监督活动的探索方兴未艾。2014年，山东省检察院、监察厅、法制办联合制定《关于在行政执法检察监督中加强协作配合的意见》；2015年初，浙江省检察院和省政府法制办制定了《关于在部分地区开展行政执法检察监督与政府法制监督协作机制建设试点工作的通知》，在土地、环保、社保等领域开展行政违法检察监督，取得了法律效果和社会效果的有机统一，为行政违法行为检察监督实践提供了制度规范，积累了有益经验。湖北省检察机关对发现的违法情形，采取检察建议等方式进行监督，取得了一定的成效。湖北省J市检察机关司法统计数据表明，2014年，该市两级检察机关发出督促履职检察建议87件，采纳81件；2015年，受理督促行政机关履职案72件，发出检察建议68件，采纳67件，受理改进行政机关工作建议案1件，发出检察建议1件，采纳1件，取得了较好的监督效果。

二、行政违法行为检察监督的职能界定

《决定》要求检察机关对行政违法行为的监督是“在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正。”这一要求是以行政违法行为检察监督的理论研究与实践探索为基础的集成创新。准确理解与探知其内涵，检察机关才能在实践中正确履行行政违法行为检察监督职能。

（一）职能范围：遵循“履行职责中发现”的边界

我国行政权力运用领域广泛，涉及国家和社会治理的方方面面，特别是行政执法行为种类多、自由裁量权力大，出现的执法不公、超越职权、滥用职权、程序违法等问题较多。尽管监督主体众多，但监督疲软，缺乏合力，行政违法行为或者不行使职权情形大量存在。各监督主体之间的职能不尽相同，“检察机关依职权督促行政机关纠正违法行政行为，可以有效发挥行政权背后的‘法律之眼’和‘有效控权职能’，防止违法行政行为侵权，具有提醒、纠偏和预防作用。”［4］

多元的监督格局中，行政违法行为检察监督与行政复议、行政审判监督较为类似，但又有显著区别。行政复议和行政审判，均为相对人不服启动的监督，具有被动监督和事后监督的特征。二者均有明确的受案范围，其中，《行政复议法》受案范围列举的有十一项、《行政诉讼法》受案范围列举的有十二项。

检察监督则为主动监督、过程监督，检察机关事前、事中、事后均可以依职权启动介入。监督权行使范围为履行检察职责中发现的行政违法行为。通过比较发现，检察监督范围广泛，方式主动灵活，及时高效，能够弥补行政复议和行政审判方式监督行政行为不足的缺陷。但由于其监督范围宽泛，若不明确检察监督的权力行使边界，无条件、无限度地将所有行政违法行为纳入检察监督范围，反不利于检察机关依法行使监督权。

“履行职责中发现”明确界定检察监督职能的范围和条件，使之更具有可行性和操作性。检察机关履行职责主要包括在履行职务犯罪侦查、批准或者决定逮捕、审查起诉、控告检察、诉讼监督、执行监督等职责中发现行政机关违法行使职权或不行使职权行为，督促其纠正，从而将检察机关对行政违法行为的“发现”控制在一个较为合理的范围和边界之内，避免检察监督回到“一般监督”的旧模式。

（二）职能要求：围绕“行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为”展开

行政机关违法行使职权，主要包括实体违法和程序违法情形。

1.实体违法。主要指行政机关执法活动违反法律规定的目的、原则和标准，超越职权、滥用职权，侵害相对人合法权益或者危害国家利益、公共利益和社会利益的行政违法行为。

2.程序违法。主要指行政行为违反法定的程序性要求。行政程序是行政法规定的行政主体作出行政行为必须遵循的步骤、顺序和时限。“行政是行政权力运作的过程。行政权力过程是由程序构筑的，关注行政结果与关注权力过程同等重要。程序正义越来越与结果正义为人们相提并论甚至为人们格外青睐。”［5］“行政行为程序合法要求行政主体实施行政行为不能缺少法定的步骤、颠倒法定的顺序、超过法定的期限。依法听证而未举行听证，或者先裁决后调查取证的行政行为是违反法定程序的行政行为，不能产生预期的法律效力。”［6］

3.行政机关不行使职权的行为。主要指行政机关怠于行使法定职责，拒绝履行、不予答复、拖延履行法定义务，侵害相对人合法权益或者危害国家利益、公共利益和社会利益的行为。检察机关应当针对行政机关的上述行为履行监督职能，督促行政机关依法办事。

（三）职能目的：坚持“应该督促其纠正”的原则

1.坚持“应该”的原则。“应该”原则确立检察机关对行政违法行为监督的职权职责。职权职责具有同体性，一是检察机关的职权。二是检察机关的职责。检察机关必须切实行使该项监督职权、履行该项监督职责，否则，就构成失职渎职。实践中，检察机关应当遵循监督权力行使的边界，发现行政违法行为，严格按照监督标准与程序，运用合理的监督方式，督促其纠正。

2.坚持“督促”的原则。督促是指在现场或者过程管理中，有提醒、监督和管理之意﹐从而使结果能达到预定目标。督促原则，揭示出行政违法行为检察监督的程序价值，表明检察监督的职能目的在于督促、提醒行政机关纠正行政违法行为，促进行政机关依法行使行政权力。督促主要是程序性活动，具有程序意义上的价值。其主要功能和作用是从程序上提醒和督促，由行政机关自行纠正相关违法行政行为。也意味着检察机关不能运用决定或者责令等实体处理方式，提出具体意见，强令行政机关遵照执行。督促原则是检察机关正确行使监督职能应当遵循而不能逾越的重要权力边界。

3.坚持“自行纠正”的原则。“自行纠正”是检察机关督促行政机关对违法行政行为自我纠错、自行改正，使行政法律关系上扭曲的权利义务得以回复。“自行纠正”是行政违法行为检察监督不同于其他监督方式的重要特点，该原则对检察机关直接代替行政机关作出行政行为或者通过撤销、变更而改变行政行为的做法予以否定。可见，“自行纠正”原则同样具有程序属性和程序价值，奉行该项原则使检察机关行使监督职能目的更为明晰，权力行使的边界更为精准，监督手段更为适当，有助于防范检察监督权僭越行政权，甚至监督违法等情形的发生。

三、行政违法行为检察监督机制的构建

（一）构建发现机制

1.打造发现平台。为落实国务院以及最高人民检察院关于促进行政执法与刑事司法衔接工作的有关规定，各地检察机关与政府部门普遍建立了“两法”衔接信息共享平台。

第一，为提高监督工作的有效性，检察机关应当充分发挥该平台的信息归集功能，进行信息的归纳、甄别、梳理，加强对相关行政执法案件实施监督。

第二，“绝大多数行政机关建立了网络办公平台，当事人办理行政事务可以直接通过网络进行。通过电子办公平台进行执法检察监督，有利于化解检察机关因手段所限、信息不全而无法全面行使法律监督权的矛盾，通过共享电子政务平台，能够极大地扩展检察机关的信息来源，一定程度上满足了检察机关行使法律监督权对信息的要求，从而有助于更好地发挥检察机关在法律监督方面的作用。”［7］

第三，检察机关在履行侦查、审查起诉、民事行政诉讼监督、受理控告、申诉等职务活动领域发现行政违法行为，按照检察监督的受案标准进行筛选和评估，以决定是否纳入监督职责范围，启动监督程序。

2.重大案件引入听证程序。“发现”具有一定的判断性，即检察机关对履职中发现的信息要作出初步判断，行政行为是否具有违法性，是监督能否启动的前提。为保证“判断”的正确性，检察机关在提出检察建议、纠正违法行为通知之前，如重大复杂的案件，检察机关可以组织听证会，邀请行政机关、行政相对人、其他组织和其他相关人员参加，认真听取行政机关的解释说明，加强与行政机关的沟通。特别是涉及多个行政机关的责任承担，多部行政法律法规适用的复杂疑难案件，组织听证，有利于廓清法律关系，梳理权力责任，找准问题症结。

听证制度发端于自然公正原则，其程序意义在于作出事关利害关系人不利决定时，听取利害关系人的意见。听证制度对于公平公正处理涉法事务具有积极意义，在诸多领域被运用。行政违法行为检察监督过程中，重大案件引入听证程序，一是可以使检察机关行政检察监督权面对行政机关行政权时，保持一定的谦抑性，尊重行政权，协调权力冲突。二是避免与相关行政机关事前不沟通、不听取解释、不厘清责任主体，直接发出监督法律文书，导致监督失当甚至错误等情形的发生，保证“发现”的正确性。

3.建立专业问题专家协助制度。现代行政活动分工细密，纷繁复杂，呈现精细化特征。大量行政活动具有较强的专业性和复杂性。检察机关履行监督职能时，特别是涉及国家利益和社会公共利益需要作出专业评估时，需要借力“外脑”，邀请相关专业人员、专家协助论证。如涉及生态环境、自然资源、国家文物、国有资产等方面的专业问题时，可以聘请专业人士当好参谋和智囊，通过论证会或者出具专业意见书等方式，解决监督过程中遇到的专业疑难问题。

4.重大公益和重大民生应急机制。行政违法行为涉及重大公共利益、重大民生等情形时，检察机关要将公益和民生置于优先位置，建立快速反应机制，积极发挥检察监督职能优势，及时发现尽快督促行政机关纠正，积极维护国家利益、公共利益和人民生命财产安全。

（二）构建督促机制

检察机关对行政违法行为实施监督的方式，明显不同于行政复议和行政审判。复议机关的监督是行政系统内的层级监督，对受理的案件可以进行全方位的监督。具体监督方式上，可以运用决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法，重新作出行政行为等方式。行政审判中，对被诉行政行为，人民法院可以判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为，确认违法、确认无效和变更判决等方式。行政违法行为检察监督属性表明，其监督力度弱于行政复议和行政审判。行政复议和行政审判均具有裁判职能，尽管检察机关的“发现”职能中亦包含判断成分，但该判断并不具有实体性和终局性，仅具有程序上的督促意义。其监督方式可归纳为两大类型，一是非诉讼性质，包括检察建议、督促起诉、纠正违法行为通知等。二是诉讼性质，包括公益诉讼、参与诉讼、抗诉等。具体督促方式：

1.检察建议。检察建议是人民检察院在履职过程中，基于促进法律正确实施、维护社会公平正义价值取向，结合执法办案实际，建议有关单位通过完善制度，强化内部监督制约，提高管理服务法治化水平，达到预防和减少违法犯罪目的的一种监督方式。相关行政机关对检察建议不回复或者不予采纳，检察机关可以提请权力机关或者向上级行政机关、政府法制部门或者纪检监察部门建议，达到督促纠正目的。检察建议灵活便捷，具有柔性、指导性、非对抗性特点，易为行政机关接受。检察司法实践中大量应用，取得了良好的监督效果。

2.督促起诉。这是民事诉讼法的重要制度设计。其主旨是国有资产和社会公益受损时，负有监管责任的部门或国有单位怠于行使监管义务，且受损利益可以通过民事诉讼获得填补的，由检察机关督促责任主体提起民事诉讼，使受损利益获得司法救济。实践中，检察机关作为公共利益的维护者，对涉及损害国有自然资源出让、开发，国有文物保管使用等情形发生时，根据民事诉讼法规定，以监督者的身份，督促相关监管部门或国有单位提起民事诉讼，履行保护国家利益和社会公共利益的职责。

3.提起抗诉。抗诉能直接启动人民法院再审程序，是检察机关实施监督最重要、最有效的方式之一。针对法院生效裁判，存有行政违法行为危害国家利益和公共利益情形的，需要撤销法院生效裁判的，检察机关可行使抗诉权。行政抗诉督促的方式，能有效地通过司法程序实现监督目的，阻止行政违法行为效力的延伸，使之最终回归到法治轨道。

4.公益诉讼。“行政公益诉讼无论是对于维护社会公共利益、公民合法权益，还是对于政治体制改革、建设法治国家都具有重要的价值和意义。”［8］2015年7月1日，全国人大授权最高检察院在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域开展提起公益诉讼试点。最高检察院选择北京、内蒙古等13个省、自治区、直辖市的检察院开展改革试点。“对经过督促起诉、检察建议等监督方式，行政机关仍然不纠正违法行为或仍不履行法定职责，符合提起公益诉讼条件的，可以依法向人民法院提起公益诉讼。”［9］当前，得到授权的检察机关，正积极探索公益诉讼制度，不少地方成效显著。各地的具体实践，为完善公益诉讼制度，积累了宝贵经验。公益诉讼直面问题，有效地发挥检察监督的职能优势，切实维护公益，具有很强的震慑力、影响力和辐射力。

（三）构建保障机制

行政违法行为检察监督本质为程序性监督，不具有实体上的终局性，该监督特性决定检察机关不能采取有关强制措施。如果缺乏相应的保障机制，行政机关对检察监督不理睬、不履行、不纠正，检察监督效果会大打折扣。构建保障机制，就是要维护行政违法行为检察监督的有效性，让其产生相应的法律效果和影响。

1.构建监督手段转换机制。行政机关是为追求社会发展进步，通过服务和治理活动，实现公共利益的组织。行政违法行为背离行政机关设立宗旨，具有一定的社会危害性，检察机关实施法律监督，作出督促行为后，行政机关不纠正违法行政行为，导致严重后果，涉嫌渎职犯罪的，检察机关可以直接立案侦办，转换监督手段，依法追究相关行政人员的法律责任。

2.构建跟踪机制。检察机关向有关单位发出检察建议书后，及时报送上一级检察机关备案，并抄送同级人大常委会。相关单位未在法定期限回复或者未采纳监督建议的，检察机关实施跟踪监督，向行政机关的上级主管部门或者监察机关提出建议，积极增进监督效果。

3.构建提请权力机关监督机制。人大是国家权力机关，各级地方人大有保证宪法法律在本地区全面贯彻实施的职责，且拥有重大事项的决定权、监督权、质询权、特定问题的调查权等，其监督具有权威性和有效性。检察机关在对行政机关行政违法行为督促纠正时，遇有监督难题或者阻碍，导致无法实现预期的监督效果的，必要时可以提请本级人大实施监督，强化监督效力，使行政违法行为得以纠正，维护国家利益和社会公共利益。

4.构建典型案例通报机制。信息网络社会，舆论监督的影响甚大。检察机关应注重和善于运用舆论监督，可以尝试定期或者不定期将履职中发现的行政违法行为要求督促纠正后，仍不纠正的典型案例，对外发布，通过社会舆论的力量促进其纠正，实现监督目的。

5.构建考评机制。《决定》提出：“把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩重要内容、纳入政绩考核指标体系，把能不能遵守法律、依法办事作为考察干部重要内容。”将行政违法检察监督的落实情况纳入相关行政机关的考评内容，列为考核的重要指标，积极发挥党委政府的政治优势、组织优势和纪律优势，促进行政违法行为检察监督落到实处，取得实效。

［1］谢鹏程，任文松.苏联检察制度对我国的影响［J］.河北法学，2010（07）.

［2］田力，郝明，田东平.行政检察的对象和方式辨析［J］.人民检察，2012（15）.

［3］［7］成协中.从行政过程的视角重塑行政执法检察监督［J］.人民检察，2013（09）.

［4］［9］孙长春.构建违法行政行为法律监督的新常态［J］.红旗文稿，2015（07）.

［5］肖金明.法治行政的逻辑［M］.北京：中国政法大学出版社，2004：55.

［6］方世荣，石佑启.行政法与行政诉讼法［M］.北京：北京大学出版社，2005：152.

［8］冯勇.行政公益诉讼的价值考量［J］.中共云南省委党校学报，2014（07）.

责任编辑：马树勋

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1671-2994（2017）02-0159-05

2016-12-23

吴卫东（1969-），男，湖北天门人，中共荆门市委党校综合教研室主任，教授。研究方向：法治理论及实践，司法制度。