中日“民众参与司法裁判”的表达与比较

丁相顺

唐宋八大家之一的曾巩曾经说：“号令之所布，法度之所设，其言至约，其体至备，以为治天下之兴。”〔1〕曾巩：《南齐书日录序》。

法律或者法学是一门语言表达的学术。从语言角度研究法律是法学研究一个不可或缺的途径，法律及其活动又给语言学家提供了新的研究领域和丰富且有重要价值的语言资源。语言符号是包括法律在内的文化表征，异文化圈的碰撞和交融往往会产生表达符号的冲突、重叠以及融合。对语言表达的相通理解是文化交流的前提，对于法律表达的共识是法律得以承认、理解和适用的基础。一国法律文化表达的形成往往与历史和文化发展有关。传统上，中国文化都属于汉字文化圈，形成了包括“律”“令”等专有名词表达的汉字法律符号体系。自19世纪中叶以来，汉字文化表达符号体系受到西方罗马字表达符号体系的影响。罗马字符号代表的西方文化和法律文化，通过正当（通商）和不正当（武力）的方式开始楔入以汉字为主的语言符号表达体系中。中国开始通过积极或消极，主动或者被动的方式，摄取西方外来文化，继受外来法律文化，建立本国法律表达体系。这一个过程表现出对罗马字语言表达符号的汉字转化。由于同属于汉字文化圈的日本对西方法律文化加以继受并进行符号转化早于中国，这为中国以日本为中间桥梁，快速接受以罗马文字为表征的法律文化提供了可能。中国在20世纪初叶开始变法的时候，高效地利用了与日本“同文”的文化表达符号共通性。近代以来，随着法律转型的展开，中国传统法律文化表达体系中楔入了大量的外来表达符号，出现了汉字的循环输入现象。二者比例如何，恐怕是一个复杂的现象，很难考证。由于当代中国法律语言表达符号体系是一百年法律发展的产物，从西方直接摄取和通过日本汉字法律符号吸收西法的路径，对罗马字和日本“汉字”法律符号分别继受的文化现象，深刻影响了当代中国法律文化符号表达体系的样态。本文拟通过比较中国和日本于2004年建立的民众参与司法的不同制度——日本的“裁判员”制度和中国的“人民陪审员制度”，以及两种制度的不同的语言表达形式，来阐述法律词语的形成和建构，并在此基础上说明比较法视野下的法律概念创造。

一、“民众参与司法裁判”的类型及其用语表达

（一）民众参与司法的类型：陪审制与参审制

从世界范围来看，民众参与司法是近代资产阶级革命的产物。民众参与司法具有有利于保证司法的民主化，促进纠纷的解决，使司法裁判能够反映社会常识和利于民众接受裁决结果等制度价值。正如学者所指出的那样：“世界各国的陪审制度主要有两种模式：一种是以英国和美国为代表的‘分工式陪审制度’，即英美法系的陪审团模式；另一种是以法国和德国为代表的‘无分工式陪审制度’，即大陆法系的参审模式。这两种模式的基本区别在于前者的陪审员和法官之间有明确的职能分工，而后者的陪审员与法官之间没有明确的职能分工”。〔2〕何家弘主编：《中国的陪审制度向何处去——以世界陪审制度的历史发展为背景》，中国政法大学出版社2006年版，第1页。陪审制在英文中一般表达为“jury”，而参审制则表达为“assessor”。

一般认为陪审制是英国13世纪到18世纪逐渐形成的由12名普通民众组成的“陪审团”进行审判的机制。这项制度在资产阶级大革命期间得到了极高的推崇，并为美国、加拿大、澳大利亚等判例法国家，以及法国、日本等成文法国家所采纳或者吸收，陪审制度也成为了英美法系国家重要的司法民主审判模式。法国在1789年大革命以后开始吸收英国的陪审制度，建立民众参与司法的审判模式。但法国的民众参与司法形式较英国做了大幅度的改造，并且将其适用范围限定在刑事案件中。由于在适用中出现了一些问题，法国于1932年开始对英国式的陪审制进行彻底的改造，规定了法官与陪审团相互合作的民众参与方式，形成了“参审制”这一民众参与司法形式。〔3〕参见熊秋红：《司法公正与公民的参与》，载《法学研究》1999年第4期。晚近的研究见何家弘：《中国的陪审制度向何处去——以世界陪审制度历史发展为背景》，中国政法大学出版社2006年版；施鹏鹏：《陪审制研究》，中国人民大学出版社2008年版。

陪审制和参审制的区别体现在民众的选任方式、审理中普通民众和法官的作用分担等方面。陪审制对于民众的选任一般是根据案件随机进行（jury pool），而参审制则可以采取任命制、任期制度。在案件审理中，陪审制实行的是民众组成的陪审团和职业法官分别承担事实认定和法律适用不同功能的模式；而在参审制下，作为民众的参审员和法官享有大致相同的权利、义务，并组成合议庭共同承担事实认定和法律适用的任务。在上述区别中，庭审中民众与职业法官的作用及分担方式是陪审制和参审制的实质性差异。

（二）中国民众参与司法裁判制度的形成

中国传统司法并不存在民众参与司法裁判的形式。清末变法之际，译介了大量的西学著作，特别是通过日本的媒介，介绍了许多以汉字表述的西方法律制度。陪审制便是其中之一。1903年在中国翻译出版的日译著作《国宪泛论》“论司法官之三”专门对陪审制度作了系统性介绍：

“推寻陪审官所以设置之意，乃以任法司之分业也。夫天下之事，莫不贵有分业。如法司则须分其断定事情与调用法律，以俾之陪审官及法官两任之也。设置陪审官之制，实始自英国。……是以审判官者，乃使人民得与于司法，以司判决事情，泰西人称之为自由之一大根轴也。其制久已行于英国，欧洲大陆，未闻行之，是亦可谓制度史上之一奇话者。然观泰西史书，此制不传之于欧洲大陆，而独存于英国者，亦非无故。盖以罗马帝政之起时，废其古制，举判断事情与调用法律，俱归之法官一身。而欧洲大陆，则皆服行罗马新法，独有英国受其影响特鲜，故能保有罗马古制及日耳曼种族遗习也。及法国革命起，因亦行此制，其后普鲁士、比利时诸国踵而行之，至今已往遍于欧美矣。”〔4〕[日]小野梓著：《国宪泛论》，陈鹏译，丁相顺勘校，中国政法大学出版社2009年版，第269页。原书于1903年（光绪二十九年）由上海广智书局出版。

1906年沈家本等人主持修订的《大清刑事民事诉讼法》，首次在法律草案中规定了陪审团制度，并规定了陪审团的资格、责任、产生办法和具体程序等内容。这一草案确立的是英美实行的陪审制度模式，但由于张之洞等人以陪审制不适合国情等理由反对，导致该草案流产，使得英美法上实行的陪审制并没有在清末成为中国的法律规定。然而南京国民党政府曾经于1929年公布《反革命案件陪审暂行办法》，规定在该法施行期间对“反革命案件”实行陪审制。民国学者评价该法说：“陪审制度，起源于英，其他各国，先后采用。其要旨在将法律之适用，任诸法官，而事实之认定，则公诸民众，实含有人民参与审判之意义。此为解决‘反革命案件’而制定，规定在《暂行反革命治罪法》施行期间，法院受理‘反革命案件’，适用陪审制。”这一办法的要点包括：第一，陪审须经党部之声请，而非被告之权利；第二，陪审员仅限于党员；第三，陪审员额定为六人，以抽签决定；第四，陪审员当庭答复“有罪”“无罪”“犯罪嫌疑不能证明”。由于这一办法主要目的在于镇压政治异己并且实施时间甚短，所以并没有在中国的司法体系中固定下来。〔5〕参见前引〔3〕，熊秋红文。

新中国建立后，1951年颁布的《人民法院暂行组织条例》明确规定了人民陪审员制度。这是新中国最早关于“陪审”的法律。1954年《宪法》更是对人民陪审员制度做了进一步肯定，在第75条中明确规定“人民法院审判案件依照法律实行人民陪审员制度”，让实行陪审制度成为我国宪法的一项基本制度。但其后由于政治形势的变化，人民陪审员制度并没有真正制度化。十一届三中全会以后，随着民主和法制的恢复，1979年颁布的《人民法院组织法》重新强调了人民陪审员制度：“人民法院审判第一审案件实行人民陪审员制度，但是简单的民事案件、轻微的刑事案件和法律另有规定的除外”。1979年制定的《刑事诉讼法》也坚持了这一制度。但是，1982年《宪法》取消了人民陪审员的制度规定。不过，人民陪审制度在其后修订的三大刑事诉讼法中仍然得到了坚持。1991年颁布的《民事诉讼法》第40条规定：“人民法院审判第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭，合议庭的成员人数，必须是单数。”1996年颁布的《刑事诉讼法》第13条规定：“人民法院审判案件，依照本法实行人民陪审员陪审的制度”。对于人民陪审员制度，最高人民法院一直积极主张进行单独立法。2004年6月，十届人大常委会第十一次会议审议通过了由最高人民法院主持起草的《关于完善人民陪审员制度的决定》（以下简称《决定》），并于2005年5月1日起正式施行。2015年中央全面深化改革领导小组通过了《人民陪审员制度改革试点方案》（以下简称《试点方案》），经全国人大常委会授权，最高人民法院、司法部正在推进和实施《试点方案》。〔6〕2015年4月24日，最高人民法院、司法部以法〔2015〕100号印发《人民陪审员制度改革试点方案》。《试点方案》降低了人民陪审员的条件，扩大了人民陪审员参审范围，“实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题”，〔7〕《人民陪审员制度改革试点方案》第3条。以发挥人民陪审员富有社会阅历、了解社情民意的优势，提高人民法院裁判的社会认可度。

可见，在近代一百年的法治发展过程中，自清末国人开始了解、推介“jury”制度开始，当代的人民陪审制度与清代法律变革者所理解的“jury”无论在内容还是在精神层面上都有已经有了实质性的区别。从制度的本源来说，尽管在用语起源上，人民陪审制度曾经受到外来影响，但中国当代人民陪审制度更主要的是近代民主主义革命的产物，是本土法律文化发展的结果。

（三）日本民众参与司法裁判的形式

日本最初对陪审制的介绍开始于幕府末期、明治初年。著名的近代思想家福泽谕吉在1866年出版的《西洋事情》中首次对“jury”作了介绍。福泽谕吉将参与庭审的非专业人士理解为“在场人士（立会ノモノ）”。津田真道在1868年出版的《泰西国法论》中，将“juror”翻译为“断士”“誓士”。柳河春三在1864年翻译的《知环启蒙》中则其翻译为“陪坐听审”。中村正直在1873年发表的《共和政治》中首次使用了“陪审”一词（たちあひ），但是读音与现在的读音并不相同。法国人伯阿索纳起草的《刑法草案》《治罪法草案》中正式使用了“陪审（ばいしん）”一词。从此，在日本法律文化表达体系中确定下来。日本在制定明治宪法的时候，由于作为参考蓝本的普鲁士宪法中规定了陪审制，因此也曾经引发了是否要明确规定陪审制度的讨论。但是，在大久保利通、木户孝允、伊藤博文等考察西方的海外使节团于1871年提交的报告书中，认为陪审制在日本很难实行，因此明治宪法并没有规定陪审制度。虽然明治宪法没有规定陪审制度，但是20世纪初在大正民主运动的影响下，第46届日本国会于1923年通过了《陪审法》，并于1928年10月1日开始正式实施该法。这一陪审制度除了在名称上与英美“jury”内容一致以外，还在根本制度方面具有英美陪审制的特征：“纳税3日元以上、超过30岁的男子，通过随机抽签的方式担任陪审员。12名陪审员组成的陪审团决定犯罪事实，不参与法律适用。”〔8〕[日]浅古弘、伊藤孝夫、植田信宏、神保文夫编：《日本法制史》，青林书院2010年版，第335页。

《陪审法》颁布后，法律界内外曾经对该法寄与很大的希望。在立法当初，日本政府估计每年的陪审案件大约2300件，但该法施行当年只有一百多个案件适用陪审制度，而且以后逐年递减。从1928年开始实施《陪审法》到1943年，总共有484件刑事案件使用陪审团做出了裁判结果，占刑事案件总数的2%。其中有81件被起诉的案件被陪审团认定为无罪，无罪率为17%。由于在该法实施过程中大多数市民对参加刑事陪审采取消极的态度，不愿意担任陪审员，而且市民普遍缺乏裁判的经验，往往凭感情和先入为主的观念进行审理，从而导致了一些明显的错案，引起了舆论的批评。20世纪40年代以后，随着陪审制度本身出现的一些问题〔9〕这些问题包括：首先，限制陪审案件的范围，对于涉及到治安维持的案件和选举案件不在陪审范围之列；其次，即使陪审员作出裁决，但如果该裁决不符合法官的意图的话，法官可以多次要求进行重新陪审；再次，如果被告人要求实行陪审，当陪审团作出被告人有罪的判决结果，要由被告人承担陪审得一部分或者全部费用。从制定设计上看，法官不过是陪审员的“亲权者”，陪审员不过是法官的陪衬，陪审员无法凭借自己的判断和认识来认定事实。例如，法官对陪审员详细指示如何认定事实关系判断供述的可信性、被告人的辩解、勘验结果、证人证言与被告人供述的关联性等，陪审员对审判长的指示不得提出异议。这种指示实际上是在归纳证据的基础上，直接影响陪审员的评议和判断。和因发动侵略战争而导致的国内局势恶化，日本于1943年通过了《关于停止〈陪审法〉的法律》，宣告在审判中停止适用《陪审法》。

二战结束后，日本在美国占领军的主导下，被迫进行了司法民主化改革。〔10〕其突出表现在，日本宪法对司法裁判问题作了比较详尽的规定：不经法律规定的手续，不得剥夺任何人的生命或自由，或课以其他刑罚（第31条）；不得剥夺任何人在法院接受裁判的权利（第32条）；除作为现行犯逮捕者外，如无主管的司法机关签发并明确指出犯罪理由的拘捕证，对任何人均不得加以逮捕（第33条）；如不直接讲明理由并立即给予委托辩护人的权利，对任何人均不得加以拘留或拘禁。又如无正当理由，对任何人不得加以拘禁，如本人提出要求，必须立刻将此项理由在有本人及其辩护人出席的公开法庭上予以宣告（第34条）。在刑事审判中，尽管也出现了要求建立美国式的陪审制度的呼声，但是最终仍然形成的是职业法官主审制的审判模式。20世纪90年代以来，在日本泡沫经济破灭和放松行政规制的大形势下，日本社会开始出现从依靠行政指导制调整社会关系的“事前规制型”向以个人责任为基础的“事后检查型”转变。社会生活关系的复杂程度越来越高，激烈的市场竞争会出现大量的纠纷，这就需要有更加有效的司法救济，从而对法律职业的数量和质量提出了更高的要求。在日本社会变革的背景下，出现了很多来自民间，特别是来自在野法曹——律师界的改革呼声，要求司法摆脱官僚化的倾向，加强民众参与、民众监督，实现司法民主化。

2001年日本提出的《日本司法制度改革审议会意见书》明确提出：“在刑事诉讼程序中，应建立广大普通国民与法官共同分担责任、相互配合，主动地、实际参与决定审判内容的新制度”，主张引进国民参与刑事审判的制度，以强化刑事司法的国民性基础（国民参加司法），在刑事诉讼程序，让一般国民分担法官的责任，能够主体性、实质性参与刑事案件的审判。〔11〕日本司法改革审议会：《司法制度改革审议会意见书——支撑21世纪日本的司法制度》，2001年6月12日，中文译本参见丁相顺译：《司法改革报告——日本司法制度改革意见书》，法律出版社2002年版。2004年5月21日，日本国会正式通过了《关于裁判员参加刑事审判的法律》（《裁判员法》），以及与此相关联的《关于部分修改刑事诉讼法的法律》（《刑事诉讼法修改法》），并于5月28日公布。从而在制度层面上正式确立了新的民众参与司法形式——“裁判员”制度。〔12〕关于裁判员制度，参见[日]田口守一：《日本的陪审制—裁判员制度》，丁相顺译，载《法律适用》2005年第4期；丁相顺：《日本裁判员制度的背景、特征与实施》，载《法学家》2007年第3期。

（四）裁判员制度和人民陪审员制度的比较

1.日本“裁判员”制度的特征

对于民众参与司法采取何种形式，长期以来日本一直存在着巨大的分歧，其焦点是引进“参审制”，还是引进“陪审制”。在推进国民参与司法的过程中，以日本律师联合会为首的民间团体大力倡导引进“陪审制”，而最高法院以及法务省则采取了相对保守的姿态，倾向于引进大陆型的参审制度。最终，建立了国民与法官共同承担事实认定和法律适用的参审制方案。

裁判员制度在建构了参审制框架的同时，还带有明显的英美陪审制的色彩，主要表现在裁判员的选任方式方面。根据《裁判员法》的规定，裁判员的选任采取随机方式。尽管对裁判员的资格作出了一定的限制，但选任裁判员的根据是选民名单，这就决定了大多数的公民都可能成为裁判员，参与到刑事司法中来，使司法体现最广大民众的生活经验和法律意识。在裁判员的选任方法上，检察官以及被告人可以不经开示理由各自对四名裁判员候选人向法院提出不选任申请的规定，也是直接借鉴英美陪审制度建立起来的。此外，裁判员实行案件担当制，裁判员的任务随着案件审理结束而终止，而没有采取德国参审制度那样的任期制度，也具有英美陪审制度的特征。更为重要的是，日本裁判员完全排除法律执业人员或者具有法律职业背景的人员参加，这实际上也是有别于大陆法系国家的参审制度。

2．中国人民陪审员制度的特征

中国人民陪审员制度是一项具有中国特色的民众参与司法的方式。根据《决定》的规定，人民法院审判社会影响较大的第一审刑事、民事、行政案件，应当实行陪审制；对于刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申请由人民陪审员参加合议庭审判的案件，人民法院也应当实行陪审制。但是，对于上述案件中适用简易程序审理的案件和法律另有规定的案件不实行陪审（第2条）。在具体案件审理中，采取人民陪审员与职业法官共同审理案件，共同决定事实和法律的做法。“人民陪审员依照本决定产生，依法参加人民法院的审判活动，除不得担任审判长外，同法官有同等权利”（第1条）。中国的人民陪审员要具备一定的资质，并且，人民陪审员的任命采取人民陪审员统一以基层人民法院院长提请同级人民代表大会常务委员会任命的方式产生，陪审员实行任期制（第7条、第8条）。

但是，根据《试点方案》的制度设计，在人民陪审员的选任范围和承担功能方面将发生重要的变化。由于人民陪审员的选任条件降低，选任范围扩大，扩大了司法民主的空间。特别是，“实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题”，〔13〕《人民陪审员制度改革试点方案》第3条。可见，尽管人民陪审员的遴选范围扩大，但是其在司法裁判的功能则会减少。但这一改革方向并没有从根本上修正2004年《关于完善人民陪审员制度的决定》所确立的人民陪审员制度框架。

3．“参审制”亦或“陪审制”∶人民陪审员制度与裁判员制度的比较

作为民众参与司法的制度，中国的人民陪审员制度和日本的裁判员制度具有很多共性，具有司法民主化、监督司法、提高司法权威等方面的功能，在审理案件中，民众和司法裁判官具有大致相同的权利义务。但是，两国之间的制度无论从名称、选任方式、适用范围等方面都存在巨大差异。

首先，从名称上，中国的民众参与方式叫做“人民陪审员制度”，而日本则叫做“裁判员”。由于日本法官的汉字用语是“裁判官”，与之相对，对于不掌握公权力、又参与司法裁判的普通民众被称之为“裁判员”。日本的“裁判员”制度不同于二战期间日本搁置不用的“陪审（ばいしん，jury）”制，不是旧制度的复苏，而是一项新的民众参与司法形式。同时，尽管中国的“人民陪审员”制度带有“陪审”字样，但从实质意义上来说，与英美的“陪审（jury）”有着根本性的差别。

其次，从选任方式上，中国的人民陪审员需要具备一定的资质，包括“一般应当具有大学专科以上文化程度”，并具备一定的法律知识。新的改革方案进一步放宽了担任人民陪审员的资格至“一般应当具有高中以上文化学历”。〔14〕《人民陪审员制度改革试点方案》第1条。人民陪审员需要经过基层或者中级法院提名，由地方人大常委会机构任命，实行任期制。而日本的裁判员采取的是从选民名单中根据随机抽取的方式，承担的案件结束，参与裁判的任务也就完成。

最后，在适用范围方面，中国的人民陪审员制度适用于民事、刑事、以及行政一审案件，而日本的裁判员制度仅仅适用于重大的刑事案件。日本裁判员制度适用范围较人民陪审员制度要窄。

通过上述比较可见，无论是人民陪审员制度，还是裁判员制度，实际上都不能完全等同于英美的陪审制，或者大陆法系国家的参审制度。但是，从被遴选的普通民众在案件承担的功能来看，两种制度更大程度上接近大陆法系国家的参审制度——尽管中国的制度冠以“陪审”二字。

二、民众参与司法制度在继受法框架下的表达

（一）继受路径与用语表达

法律语词的出现，表明了复杂的历史文化变迁过程。“陪审”一词的创设也是如此。“陪审”一词来自英文的“jury”,而“jury”“juror”是中国传统法律文化语境下没有的概念, 汉语相应词汇空缺，因此汉译不得不创制新词。“‘陪审’‘陪审员’‘陪审团’这一组词汇，非汉语固有，均舶自国外，这已是学界共识。共识之下，对于贩自哪里, 却有不同认识。”由于学界较为常见的一种观点就认为近代法律体系中的许多名词绝大多数都来自日文汉字或经日本转手传播过来的，因此也有学者认为“陪审”一词也是直接援引自日本。〔15〕孙长永教授指出，“‘陪审制’不是中文的固有词汇, 而是日本人对英文‘jury’的翻译, 近代国人看着这仨字都认识, 就直接拿回来了, 因此可以说是一个‘出口转内销’的文字组合。”参见孙长永：“普通民众参与刑事审判的理念和路径”，载施鹏鹏：《陪审制研究》，中国人民大学出版社2008 年版，代序。

但是也有学者认为，近代以来，西人在向中国传播介绍jury、juror的过程中出现过许多不同的译法, 经历了一个从译语杂陈、莫衷一是到逐渐定型的汉译过程。〔16〕参见胡兆云：《晚清以来jury、juror汉译考察与辨误》，载《外语与外语教学》2009年第1期。“juror”曾经先后被翻译为“有名声的百姓”“副审良民”“乡绅”“批判士”“衿耆”“有声望者”“陪审人员、陪审官、陪审人、陪审”等。〔17〕参见前引〔16〕，胡兆云文；段晓彦、俞荣根：《“陪审”一词的西来与中译》，载《法学家》2010年第1期。1856年, 在香港出版由英人编译的英汉对译教科书《智环启蒙》介绍英国陪审制度, 译者首次将英文“jury” 翻译成中文“陪审”“陪坐听审”：“陪审听讼，乃不列颠之良法也。其例乃审思坐堂判事时，则有民间十二人，陪坐听审，以断被告之有罪与否。其十二人，宜听讼辞, 辩证据，察诉供，然后定拟其罪之有无，上告审司，于是审司照法断案。”〔18〕前引〔17〕，段晓彦、俞荣根文。1892年英国来华传教士李提摩太( Timothy Richard)将英国在华人士哲美森(Sir George Jamieson)的《华英谳案定章考》译成中文, 李氏将jury、juror译作陪审官、陪审人、陪审人员、陪审。“自1880年代始, 陪审渐成jury、juror的词干主流汉译,‘陪审’‘陪审员’等词始屡屡出现, 至1900年代已几成定译。沈家本等编订《刑事民事诉讼法》(草案) 第四章第二节为‘陪审员’,对陪审制度作了详细规定, ‘陪审员’、‘陪审’词语在该法草案中多次出现。”〔19〕前引〔16〕，胡兆云文。因此，有学者认为，“没有确凿的资料可以证明‘陪审’这一译名是模仿日本的结果, 或者是通过日本的转手才传入中国。”〔20〕前引〔17〕，段晓彦、俞荣根文。但是，笔者认为清末的“陪审”一词是在中文的文本中创设本身，并不能否定在这一用语定型过程中，受到日本汉字的影响。特别是在沈家本主持的清末变法的过程中，由于来自日本冈田朝太郎等法学家的参与，很可能加快了“陪审”这一用语在中国法学研究中的定型过程，也在客观上导致了中日两国法学界对“jury”用语翻译的殊途同归。

值得注意的是尽管在语词方面存在某些一致，但现行的“人民陪审员”制度并非来自清末和民国时期的“陪审”。“人民陪审员制度最早始于革命根据地时期，是我国司法制度的一项优良传统。”〔21〕《最高人民法院答问〈关于完善人民陪审员制度的决定〉》，http://www.china.com.cn/chinese/zhuanti/psysg/851483.htm，2017年4月20日访问。“我国现行的人民陪审员制度近则源自苏联, 远则来自西方国家。”〔22〕周永坤：《人民陪审员不宜精英化》，载《法学》2005年第10期。从20世纪30年代初到40年代末，在中国共产党领导的革命根据地、边区和解放区，当时的工农民主政府、抗日民主政府和人民民主政府都实行了人民陪审员制度。人民陪审员主要由群众团体选举产生，也可以由机关和部队推选或者由法院临时聘请。例如1947年中国共产党领导的解放区政权发布的《关于各级司法机关暂行组织条例草案》中明确规定，各级司法机关审判案件，可以由人民代表及有关政府或群众代表陪审。这一时期，人民陪审员的产生主要有三种形式：第一，由审判机关邀请陪审员；第二，由民众团体选举陪审员；第三，由机关、部队、团体选举代表陪审。人民陪审员同审判员组成人民法庭，在审理案件的过程中享有与法官相同的权力。这就是中国现行的人民陪审制度的雏形。〔23〕参见前引〔2〕，何家弘主编书，第267页。“中国自1949年以后，除‘文化大革命’时代以外，似乎‘一贯’重视司法审判的‘人民性’。不仅传统的‘判官’一律改称‘审判员’，而且通过学习和借鉴苏联的法律建立了自己的‘人民陪审员’制度”。〔24〕参见前引〔15〕，孙长永文。因此，革命法制和苏联法制成为“人民陪审员”制度的来源，并非来自英美的陪审制。

由此可见，尽管一百年间一直使用“陪审”这样的语言表达符号，但由于制度形成的路径不同，符号表达所包含的内容实际上也发生了转换。

2.对“jury”的表达与正名

汉字符号是象形文字，具有表义的功能。日本民众司法语境下出现的“陪审”和清末出现的“陪审”，均是一种典型意义上的英美陪审制度，来自于“jury”，表现出外来继受的特点。从“jury”的本来含义上，其是指 “被召集起来, 在审理证据的基础上, 通过对有争议的事实问题作出裁定来协助法庭审理的一群非法律专业人员。”〔25〕《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1999年版，第494页、第496 页。从字面上里看，陪审一词本身具有“陪同审判”的含义，因此并不能完全表达其指代的制度（jury）含义。孔子云：“必也正名乎！名不正则言不顺。”对于“陪审”对“jury”表达的歧义，中日两国的学界人士均早已有人指出。早在19世纪80年代，小野梓在《国宪泛论》中就提出：“夫所谓陪审官者，原译自英语之基优利（jury）。译语似于原语，有所不合。盖原语之基优利，亦译自拉丁之基优利，原为设誓之义。故基优利，乃谓设誓以公正审断案件之职，实为实事之判官也。然东洋从未有此官职。译者以为此官在于法官之外，遂误以之为陪从法官，因以陪审官译之，实则不当之极，全与原语反对。”〔26〕前引〔4〕，小野梓书。近年来，中国学术界也注意到了“陪审”一词表述名不副实的问题，认为“从制度的历史、运作程序和我国人民陪审员制度的相关内容，对比分析将Jury制度翻译为陪审团制度是不恰当的。”〔27〕云凤飞：《试论英国Jury制度的翻译问题》，载《山西农业大学学报》（社会科学版）2012年第5期。有学者认为“如果要‘咬文嚼字’的话，从日文和中文的表达习惯来看，可能把‘jury’称为‘民审团’把‘juror’称为‘审判员’更为贴切”。〔28〕前引〔15〕，孙长永文。也有人认为“jury团如果仅仅是审判，当然可以翻译为人民审判团或者民众审判团，问题是，它不仅审判，有时还起诉。所以，鄙人以为，jury干脆音义合译，叫做就里团或者究理团。”“jury”具有同辈审理、集体独立决定、随机遴选的特点，可以顺利成章地翻译成“临时性公民裁判团”“裁判团”。〔29〕陈盛：《“jury”在美国宪法中的确切含义与翻译问题探究》，载《边缘法学论坛》2007年第2期。

与这种对内正名相对应，还出现对外正名的需要。中国学术界和法律界在介绍人民陪审员制度的时候，一般将其翻译为“jury system”。〔30〕例如，曹吴清发表在《广西政法管理干部学院学报》2006年第2期上的《从两大法系陪审命运看我国陪审》，就翻译为“Jury System in China and the Two Law System”。施鹏鹏博士撰写的专著《陪审制研究》一书同样也翻译成为“Studies on Jury System”。中国官方媒体在用英文介绍中国陪审制度的时候，同样使用的是“people's jury system”。〔31〕People's jury system with Chinese characteristics, People’s Daily, September 06, 2007。由于英文表达对象的受众理解的“jury”制度一般以英美类型的“陪审制”为当然前提，因此这种翻译表达必然会引发误解。故而，如何向英文表达体系国家的受众介绍和推介中国的人民陪审制就成为另外一个方向的正名。

3.对日本“裁判员”制度的翻译与表达

与英文的“jury”不同，“裁判员制度”是一项日本具有日本特色的民众参与司法形式，既不同于英美的“陪审制度（jury）”，也不同于法德等国的“参审制度”，更不能与日本历史上曾经实施过的陪审制度混为一谈。由于这一概念在日文采取的是汉字表达形式，这对于同样使用中文的中国学术界来说，既带来便利，像裁判、裁判官等用语同样在中国汉字中使用容易为中国读者和学术界认知和接受；但由于同样的字形可能有不同的背景和含义，又很容易出现误解。

从学术文献上来说，笔者曾经在采访日本早稻田大学刑事诉讼法教授田口守一先生的基础上，翻译发表过国内最早介绍这一学术动态的论文《日本的陪审制——裁判员制度》。〔32〕参见前引〔12〕,田口守一文。之所以采取这样的标题，是由于裁判员制度是日本最新的民众参与司法的形式，需要准确介绍给中国读者；同时,在中国的语境下,人民更加熟悉“陪审”作为民众参与司法的制度形式。更主要的是，尽管在中国的语境中“裁判”一词是指“法院依照法律，对案件做出处理”，但并不存在如日本语境下的“裁判官”用语。而作为名词的“裁判员”，则在中文的语境中有着特殊的含义，一般是指“在体育竞赛中执行评判工作的人，例如足球裁判员、国际裁判员等”。〔33〕中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》（第5版），商务印书馆2000年版，第124页。因此，裁判员制度最初介绍给中国读者的时候，根据接受对象的认知习惯，使用最相对应的上位概念，或者熟知的用语，具有知识介绍和转达的便利。同样的做法，也被大众新闻媒体所采纳。当日本于2009年正式实施这一制度的时候，也得到了了大众传媒的关注，很多报纸新闻都是将“裁判员”制度直接表达为“陪审团”“陪审制”“陪审团审判”制度等。〔34〕丁广宇编译：《日本陪审团制度将于2009年5月实施》，载《法制日报》2008年6月30日；冯武勇：《日本陪审团制完成“处女秀”》，http://news.xinhuanet.com/world/2009-08/08/content_11845101_1.htm，2017年4月20日访问。这样的用于表达也可以被理解为这里的“陪审”或者“陪审团”的用语已经被赋予更加广泛的含义，在逻辑关系上，成为包含狭义“陪审”和“参审”类型的上位概念，与“民众参与司法裁判”的用语表达相对应。

三、法学知识的继受、翻译与实质表达

中国法学界对于东洋亦或西洋法律文化的接触与认知主要开始于清末。无论是出于被动修法以废除不平等的领事裁判权，还是主动变法以实现图新自强的目的，了解、认识、消化、理解外来文化都是必不可少。在这一过程中，对于新制度、新观念、新思潮的理解，不通过那些先知先觉者的翻译、推介是无法完成的。在此过程中，大量的新鲜法学用语被引进到了中国。可以说，近现代中国法学学术用语主要是建构在翻译基础上，“正是翻译家造就了中国现代法学的知识基础”〔35〕方流芳：《翻译和中文词汇的创新》，载王健等整理：《法学翻译与中国法的现代化》，中国政法大学出版社2005年版，第13页。“中国法学的语言环境是一个外来语世界，外来语构成了中国法学的主要常用术语。”不同时期，中国接受法律知识的方向也有所不同。“19世纪末期，大清是按照刚刚翻译成中文的日本法律起草本国法律；在国民政府期间，欧洲大陆国家法律的中文翻译本主导了法律的创制；在1949年至1980年期间，中华人民共和国的法学实际上都是苏联法学中文版本；在上一个世纪的最后二十年里，大量英文法律、法学著作翻译成中文，中国法律又出现了许多来自英文的外来语”。〔36〕前引〔35〕，方流芳文。

法学知识的转移和继受是通过翻译表达符号为媒介进行的，外来知识在本土化的时候，翻译是不可或缺的，这可以使那些本国的读者使用本国语言认识事物。但是，翻译本身往往也是不可靠的，在翻译过程中出现的信息损耗、丢失乃至篡改，也比比皆是。因为法律是文化现象的一部分，与整个社会结构有着千丝万缕的联系; 其可视性、即物性又较弱，属于用抽象概念构筑的符号性体系；这必然会带来在不同语言文化体系之间进行信息符号转化与传播的难度。

准确的概念表述将有助于对制度的准确理解和适用。但是，近代以来中国和日本法律继受的多样渠道，使得新制度的名词形成表现出多样性的特点。特别是，自上个世纪初叶以来，中国的法律符号受到了来自罗马符号法律文化体系（西文和前苏联）、中文符号法律文化体系（日本以及中文文化圈）的影响。法律用语符号来源的多样性，一方面反映出对外来文化的多样化理解与接受，但另一方面这种多样性对于缺乏比较法知识背景的读者来说，很容易导致对于制度表达和理解的混乱。特别是当读者根据自己对于某一概念狭隘理解，来解读某一项新制度的时候，很容易出现先入为主的错误。例如，将日本目前实行的裁判员制度与二战以前实行的“陪审制”混为一谈，〔37〕例如刘宇晖：《价值多元化与我国人民陪审团制度的构建—基于英、俄、日陪审制改革的思考》，载《河北法学》2012年第9期。该文完全将目前实施的“裁判员”制度与二战前的陪审制混为一谈，认为“在1999 年召开的司法改革会议上，就提议恢复陪审制， 2004 年，日本正式颁布《陪审员法》， 2009年8月3日，东京地方法院由6 名陪审员参与开庭审理案件，《陪审员法》正式实施，标志着日本司法进入新时代”。这样的混淆在学术界经常看到。将人民陪审制度翻译表述为“people's jury system”等。

因此，在继受法的框架下，法律用语的表达往往无法单纯从形式方面达成一致，也无法仅仅通过字面含义了解制度内涵，必须透过形式表达看到用语形成的文化背景、制度要素以及所在国对这一问题的研究状况。只有超越用语本身，才能对法律用语作出实质表达。实质表达就成为准确理解继受法律和继受对象的前提，实质表达也应该成为中文表达和外文表达的基准。也只有这样,才能逐步在不断地磨合过程中,发现和接受最适合、最方便接受的用语。

基于实质表达的基准，国内学者大都认为我国的人民陪审制度更加类似于大陆成文法国家实行的参审制，甚至有学者提议“在我国陪审制度改造的系统工程中,有必要将‘陪审员’改为‘参审员’,将‘人民陪审制’改为‘人民参审制’。惟其如此，才能词尽其义，名实相符，全面地改观我国正在蓬勃发展的大众参与司法、司法民主化的形象，才能克服由字面含义不可避免地带来的‘陪同审判’的消极观念,才能使公众切实地参与司法审判之中,发挥实际的有效作用。”〔38〕汤维建：《论民事诉讼中的参审制度》，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第5期。有些研究者也意识到人民陪审制度与参审制度的相近性，在翻译成英文时使用“assessor”，或者“lay participation”，从而在一定程度上避免了因为语言转换而带来的理解错误。最近关于陪审制度的一些国际研讨会中,一些组织者已经注意到中国人民陪审制度的实质性含义 ,而将其翻译成为“assessor”。〔39〕例如，2011年4月份在湖南湘潭大学举办的“中美陪审制度论坛”国际研讨会上，会议组织者有意识地将研讨会题目翻译成为“Sino—U.S.Jury（Assessor）Symposium”。

值得注意的是近年来中国的学术界越来越多地注意到日本裁判员制度的表达和特点，开始直接采用日文的汉字，直接表述为“裁判员”制度。根据作者的统计，中国期刊网中，关于日本裁判员制度的研究论文共有30余篇，其中20余篇都开始使用“裁判员”用语。可见，随着时间的经过和学术界的沉淀，使用“裁判员”这一用语来描述日本民众参与司法裁判的形式，将会成为学术界的共识，从而在中文法学研究中创设了新的法律用语。

结语

清末变法以来，日本法文化在法学专门术语、成文法体系、法律解释方法、法律基本原则和制度等方面对中国产生了很大的影响。由于两国都属于汉字表达符号体系，并且在历史上存在着日本继受中国律令制体系和中国近代以来继受日本六法体系的现象，汉字符号在两国法律文化沟通和交流中扮演了积极的角色，成为构建中日共同法的重要基础。但另一方面，由于继受路径和过程不同、历史上存在的汉字符号循环继受的现象、两国汉字字形相同但发音却互异、以及日文中包含很多假名符号等原因，仅有汉字表达符号并不能构成中日共同法的交流基础。由于汉字符号在两国文化表达中具有不同的含义，甚至会带来理解和沟通上的障碍。如果对这种差别如果不细致甄别的话，很容易造成误解。

制度产生的环境差异，制度表达形式的不同，信息传递渠道的限制，比较法研究不充分等因素都可能影响对某一制度的动态全貌的理解把握。正如比较法学家观察到的那样：“我们能够看到语言并非中立的。它们在常常未被意识到的背景之外有力地运作；它们简化了复杂的现实，使其在我们自己的语境中和所偏好的方向上变得可控制。这产生了这样一个疑问，即一种语言是否能适应另一种背景——不必然地是因为人类本质上的差异，而是因为人类选择和依赖语言的方式的差异”。〔40〕[法]皮埃尔·勒格朗、[英]罗德里克·芒迪主编：《比较法研究——传统与转型》，李晓辉译，北京大学出版社2011年版，第141页。由此可见，如何在了解外国法律和法律生成的基础上，选择最相适应的法律语言和表达形式，准确全面地传递该项制度的构成要素、形成过程、运作环境以及机制，这是外国法知识能够为另一国法学界所认识的前提，也是就民众参与司法裁判这一主题开展更加深入的比较法研究的意义所在。