通过司法为互联网金融指引新秩序——“网贷评级第一案”引发的思索*

邓建鹏

中央民族大学法学院教授

通过司法为互联网金融指引新秩序
——“网贷评级第一案”引发的思索*

邓建鹏

中央民族大学法学院教授

一、法规的不完备性与司法指引

通常而言，立法具有迟滞于社会发展的效果，在互联网金融领域尤其如此。互联网金融行业具有高度复杂性和变动不居的特色，这种状况使该行业既存在大量法律真空地带，也存在不同法规相互间断裂、错位或矛盾之处。当前，除了互联网保险、互联网征信、非银行支付和网络借贷等业态已经出台相关法律或监管办法外，在股权众筹、比特币交易机构和大数据产业等领域，尚需出台相关监管法规，以解决监管主体、监管原则及具体措施等问题。此外，已有的相关法律规定有待进一步完善。比如，《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》的第1参见邓建鹏、黄震：《互联网金融的软法治理：问题与路径》，载《金融监管研究》2016年第1期。条在阐述该办法的上位法来源时，没有援引作为银监会权力来源的《中华人民共和国银行业监督管理法》，而是引用《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合同法》等作为法律依据。原因很简单，翻遍《中华人民共和国银行业监督管理法》，也找不到银监会监管P2P网贷的法律授权。在依法行政的法治基本精神下，这种法规以及监管权非常容易引发合法性的质疑。

对于互联网金融领域存在的上述问题，一方面要加快立法及重新梳理现有法规，对一些比较成熟的行业进行监管与规范，弥补法律真空，去除法规存在的逻辑断裂。另一方面在国家正式立法之前，某些互联网金融领域可以推行软法治理，适用行业自律规则，弥补现有立法的不足。1参见邓建鹏、黄震：《互联网金融的软法治理：问题与路径》，载《金融监管研究》2016年第1期。不过，由于互联网金融发展飞速，有的领域甚至来不及成立相关行业自律组织，制定行业自律章程。这些问题意味着，互联网金融领域法制不完备将是一种常态。

对此，我们认为，通过对个案的司法判决，有助于为个案以致整个行业提供规则与司法指引。特别是对一些尚处于监管法规真空的行业，有助于建立互联网金融的新秩序。全国首例网贷评级不正当竞争案（以下简称“网贷评级第一案”）即为其中的典型。

二、“网贷评级第一案”简况

2016年12月27日，“网贷评级第一案”在北京市海淀区人民法院公开宣判，法院判决驳回原告“短融网”经营者久亿恒远(北京)科技有限公司(以下简称久亿恒远或短融网)对被告北京融360经营者融世纪信息技术有限公司(以下简称融世纪或融360)的全部诉讼请求。该案件缘于从2015年年初起，融360联合相关机构针对P2P网贷平台开展评级活动，定期发布评级报告，每期报告针对100家左右的P2P网贷平台按A至C级进行划分。针对两期涉及短融网较低的评级结果2其中，融360于2015年2月9日发布的《融360首发2015年网贷评级 100家平台结果公布》报告，将短融网评为C级，该报告来源：https://www.rong360.com/gl/2015/02/09/64759.html；融360于2015月5月19日发布的《融360网贷评级名单出炉：多家知名平台降级》报告，将短融网评为C-级，该报告来源：https://www.rong360.com/gl/2015/05/19/72095. html。根据融360的评级，C和C-级别意味着被评机构不安全或者投资风险较大，投资需谨慎考虑或者需特别谨慎考虑。，久亿恒远向北京市海淀区人民法院起诉，认为融世纪构成商业诋毁，要求删除与评级相关的文章、消除影响、赔偿经济损失50万元等。该案自原告起诉伊始至一审判决，时间跨度一年有余，中间多次开庭，持续引起网贷行业的关注及相关媒体报导，在业内具有里程碑式的意义。

综合双方的诉讼文书、庭审辩论、专家辅助证人的证词以及一审判决书3参见（2015）海民（知）初字第32295号。，原告短融网主要就如下问题起诉被告融360：其一，融360不具有合法的信用评级业务资质，也未与短融网达成过收集经营数据信息的任何协议或安排，即根据其所谓评级标准对短融网进行评价并公布，此行为违反了金融监管法律法规的规定。其二，融360对短融网的两次评级毫无事实依据，纯属捏造臆测，该评级行为给短融网带来负面影响，构成对短融网进行商业诋毁的不正当竞争行为。

三、对司法判决的思考

在过去数年，网贷评级既无直接相关的法规，亦无相应的行业协会自律。但是，网贷评级并非没有法律底线。评级机构在评级过程中，必须遵循一些基本的法律原则，比如评级机构的言行不得违背公序良俗，不得恶意诽谤被评机构等。所以，受限于已有的法律原则，评级机构并不必然如有的专家所述，会通过评级给市场释放错误信号，造成无法保护金融消费者的目的，或者受到错误低评的网贷机构将遭受诸如商誉受损的严重损害等。

对于这种尚属法律空白的互联网金融细分行业，“网贷评级第一案”具有典型意义。网贷评级对于司法者而言，亦属于新事物。为此，法官最重要的行动，便是倾听原被告双方及各自聘请的专家辅助人对网贷评级提供的专业意见，以便充分理解和认识网贷评级的意义。经过倾听双方意见与细致评估，法院在判决书中指出，网贷行业属于高风险行业，对网贷平台进行评级，对投资者防范风险具有重要参考价值。这意味着该判决实际上肯定了网贷评级的意义，确认了网贷评级行为本身的正当性，对此种新兴市场行为给予包容。

针对本案，法院认为，除非存在出于不正当竞争的主观故意而设计不科学、不合理的评级体系规则并用于评级活动，否则法院不对网贷评级体系规则本身的优劣进行干涉或评判。这是让市场的东西交给市场调整，法院由此划定司法的合理边界，仅在界线内发挥自身的能动性。司法并非无所不能，明智的司法者只是在法律的边界内运行，对不属于法律边界内的活动，则交由社会或市场作出判断，这是司法有所为有所不为的精神表现。这种做法将为市场中的创新活动留下空间。相反，治理规则如果被编织得繁如秋荼、密如凝脂，必将压抑社会创新气息。

在本案中，原告方专家辅助证人提出，目前限制网贷评级的资质规定尚未出台，但设置准入门槛将是趋势。反观银行、证券、保险传统金融行业，信用评级均是由具有专门资质的独立评级机构进行，国外网贷评级亦是如此。因此，在目前尚未进行资质授予的情况下，有必要根据实质性审查原则，由司法机关在本案中作出正确引导，限制当前“评级”机构不正当的评级行为。网贷平台被监管者定性为信息中介机构，其是否可与传统金融机构相提并论，值得商榷。因此，与之相关的信用评级自然不能与网贷评级性质混为一谈。

不过，笔者认同由司法机关在审判中作出正确引导，以此限制当前评级机构不正当的评级行为，这正是在缺乏法律规制的前提下，司法机构承担市场指引的重要功能。针对本案，司法机构通过多次庭审，以及通过原、被告出示多重证据，最终认可了融360网贷评级的正当性，并为其他网贷评级机构指明了市场行为的基本原则。审判通过现场微博直播，增强了此案审理的透明性。

新兴行业缺乏既定规则，立法又具有延迟效应。对于此案的司法指引，为新行业、新行为树立规则，确定网贷行业以及网贷评级的新秩序，确保属于宪法赋予每个公民和机构言论自由范围内的合理的网贷评价，稳定市场并便网贷投资者的权益得到保护。作为建构新兴市场秩序的重要一环，司法承担了异常重要的功能。在此案中，司法者为网贷评级机构提供的指引是：不得捏造、散布虚假事实，并因此导致被评级机构商业信誉受损。法院从新兴市场良性竞争秩序的建立、投资人权益保护等利益平衡角度，来判断企业主体开展网贷评级活动的正当性和合法性。

“网贷评级第一案”对于全国目前仍然在持续运营的两千余家网贷平台而言，事关机构甚至是个人可否对网贷平台作出独立的评价并公之于众。网贷行业是自2007年以来在国内出现的新事物、新行业，与之相关的评价、评级，更是前所未有。但是，在过去的十年，网贷一直是互联网金融领域风险高发的行业，因此，专业机构对不同网贷平台实力进行合理评估、排名和分类，供投资者参考，避免非专业投资者被一些网贷机构的外在宣传所迷惑，这在前监管时代，显得弥足珍贵。而在后监管时期，行政监管＋行业自律＋第三方市场化评价，将是有效促进网贷行业健康发展的长效机制。

合理的评级有助于辅助监管，将进一步促进网贷评级事业以及整个互联网金融行业的健康发展。北京市海淀区人民法院清醒地认识到，网贷评级与通常的信用评级存在显著差异，合理的网贷评级有助于促进网贷平台间的优胜劣汰，阻断“劣币驱逐良币”。因此，司法者以包容的姿态认可了新业态。

在此案中，还涉及固有监管思维对新兴市场行为是否适用的争议。原告一方专家辅助证人提出，对于网贷评级应参照传统的信用评级机构，实行牌照制或者准入制。这些传统的监管模式是否对全新的市场行为适用？笔者认为需要谨慎对待。虽然在2015年7月央行等十部委下发的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中，首次提出“支持具备资质的信用评级中介组织开展互联网企业信用评级，增强市场透明度”，明确了互联网企业信用评级的重要性和必要性。但是，以笔者的估计，在加强监管的大环境下，一大批缺乏竞争力的网贷平台将消亡，未来两到三年，剩下来的网贷平台可能不超过一百家。到那时，针对一个较为有限的市场和一种偏公益性质的市场行为，是否有必要实施牌照式的监管，甚至专门制定网贷评级的规范？笔者持否定意见。与之不同，充分发挥司法的能动性，通过将一些标志性、具有代表性的判决上升为人民法院的指导性案例，推动网贷评级体系进一步合理化，经由司法过程确认网贷评级正当性的边界，以此建构网贷评级（以及互联网金融领域其他行业）新秩序，同时发挥市场在资源配置中的基础作用，将可能是成本更低、更具有适应性的新通途。

四、司法指引：从个案到一般的思考

对于“网贷评级第一案”的思考，可以延伸出当前两个极具普遍性意义的问题：一是某一互联网金融业态与现行法规存在抵触，司法者如何应对？二是某一互联网金融业态没有相关法律规定，司法者又该如何应对？这些新业态对法官的智慧和专业素养提出了新挑战。这意味着，本着长远社会福利和公共政策着想，一些案件可能需要法官侧面确认“违法”行为的正当性，而在另一些案件中，则可能需要法官“无法司法”。

对第一个问题而言，互联网金融是近年来的新生事物，难免和现行法律条文发生冲突，甚至在一些层面直接挑战现行法律。比如，现行《中华人民共和国刑法》和最高人民法院关于非法集资（尤其是变相吸收公众存款罪）的司法解释，使一些互联网金融机构面临重大法律风险。然而，这些法律条文均是在互联网金融产生之前出现的，是非移动互联网时代的产物。它们在当初立法之时的主要目的，是致力于打击民间愈演愈烈的非法集资行为，尤其是要打击涉众性的线下民间非法集资。涉及广大公众利益的非法集资行为长期影响了地方的社会稳定与金融秩序，但是相关法律却对后来产生的互联网金融从业机构带来了很大的困扰，甚至与互联网金融的核心精神背道而驰。

比如，为了分散单笔借款的风险，P2P网贷平台大都建议投资者尽可能将资金打散，出借给更多的借款人。这与此前打击民间（线下）非法集资（涉众性）时期的立法所要解决的问题不同。但这种做法使得每一位借款人的资金可能涉及更多的出资人（即涉及更多公众），恰好无意中撞到关于非法集资涉众性的司法解释的“枪口”上。

依据现行法律，互联网金融机构的一些行为涉嫌违法时，司法者应该怎么办？互联网金融对于促进中国金融革新具有重要意义，如果固守法条而不变，部分互联网金融企业将持续面临法律风险，这无疑将阻碍互联网金融的发展。司法者应主动回应社会，通过司法确立新规则。在新近公布的一些判决里，司法者作出了很好的表率。

比如，网络股权众筹与现行《中华人民共和国证券法》存在一些抵触。在中国首例网络股权众筹案——诺米多诉飞度公司案中，有学者认为融资合同因投资人数未超过非公开发行人数上限，故而有效。4参见吴景丽：《互联网非公开股权融资案件的法律思考——以飞度公司与诺米多公司案为例》，载《中国审判》2016年第2期。众所周知，作为股权众筹平台，飞度公司运营的人人投互联网平台向公众公开股权融资方案，涉嫌法律所禁止的公开宣传行为。但是，基于股权众筹行为在当前具有合理性，法院未对此种融资模式予以否认，实质上确认了网络股权众筹这一新兴市场行为的正当性。

同样，2016年12月，在一例涉及网约车的案件中，济南市市中区人民法院一方面指出原告网约车司机陈超的行为构成未经许可擅自从事出租汽车客运经营，违反了现行法律的规定；另一方面则指出网约车这种客运服务的新业态，作为共享经济产物，其运营有助于提高闲置资源的利用效率，缓解运输服务供需时空匹配的冲突，有助于在更大程度上满足人民群众的实际需求。因此，当一项新技术或新商业模式出现时，基于竞争理念和公共政策的考虑，不能完全基于旧有规则，一概将其排斥于市场之外，否则经济发展就会渐渐缓慢直至最后停滞不前。最终，法院撤销了被告济南市城市公共客运管理服务中心对网约车司机陈超的行政处罚决定。5参见http://sd.people.com.cn/n2/2016/1230/c364532-29537612.html，2016年12月31日访问。该判决将竞争理念和公共政策置于旧有规则之上，是对新兴市场行为的肯定，以司法的形式在原处于法律灰色地带的领域初步确立了市场新规则。法官“发现”新规则，完成对陈旧规则的部分置换。

对于第二个问题而言，目前大部分法律都是前互联网金融时代制定的，6由于立法天然的迟延效果，试图通过立法来全方位规制变动不居的互联网金融各种业态，终将无能为力。当前，互联网金融领域涌现出诸如网络借贷、股权众筹、网络虚拟货币（比特币）以及可能对网络电子公证、不动产登记、股权发行、资产交易等领域产生重大影响的区块链技术等，改变或重塑了许多传统行业，超出了立法者此前的许多认识。因此，以全面的国家立法规制新业态的思路必须得到改变。

现行法律需要变革，但互联网金融领域变化太快，法律无力及时回应社会。其可行方式之一，是实施互联网金融的软法治理。7参见邓建鹏、黄震：《互联网金融的软法治理：问题和路径》，载《金融监管研究》2016年第1期。但软法治理并非纯然自治和完美，尚需借助多重机制为互联网金融构建新秩序；途径之一，即重视司法过程的作用。正如卡多佐（Benjamin N.Cardozo）所述，当法律留下了不为任何先例的即成规则所涵盖的情况时，法律是无能为力的，而只能由一些无偏私的仲裁者来宣告什么是那些公道的、讲情理的并对该社区的生活习惯以及人们之中流行的正义和公平交易的标准烂熟于心的人在这种情况下应当做的；这时，除了那些规制他们行为的习惯和良知外，并无规则。8参见［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第89页。

这时，司法不再是针对个案简单地定分止争，有影响力的公正判决应为法制缺失状况下的新兴市场行为指明方向。那么，司法者在确立新秩序时，应重点衡量的因素都包括什么呢？卡多佐认为，以法官固有的主观正义感为手段来获得一个公正的决定，作为指南的是对各方当事人利益的有效掂量，并参照社区中普遍流行的对于这类有争议的交易的看法。除非是为某个实在的制定法所禁止，司法决定在任何情况下都应当与商业交往所要求的诚信以及实际生活的需要相和谐；而在掂量相互冲突的利益时，应当帮助那种更有理性基础并且更值得保护的利益，直到其获取胜利。9参见［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第45页。在这种“无法司法”的过程中，特别需要司法者对新兴业态的发展趋势具有前瞻性，对社会需求、风险防范和民众福利有深刻理解，甚至需要有远见与相当的司法智慧，发挥司法审判的创造性，使之与既有法律原则及社会政策导向相结合。

总之，从网贷评级的个案判决到整个互联网金融领域，司法可以发挥独特而重要的作用。司法虽然没有办法掌握或者决定互联网金融创新的方向，但有影响力的公正判决可以通过个案裁判为互联网金融的创新留出一定空间，以此确立相应的规则，划定基本的底线。司法虽然无法通过政策刺激、经济杠杆等手段来实现互联网金融服务实体经济的目标，但却可以通过对个案的裁判来规制不规范的或与社会福利相左的行为，从而遏制互联网金融的异化发展。司法虽然无法代替市场参与者来作出种种选择，但却可以通过适用法律保障交易缔约双方的权利义务。

*本文是教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“互联网金融的风险防范与多元化监管模式研究”（项目批准号：15JZD022）的阶段性研究成果。