人身损害赔偿中误工费之认定和计算

误工费赔偿在司法实践中存在不少争议，本文尝试对这些问题进行梳理，并提出针对性意见，以期对统一裁判尺度有所裨益。

一、误工费的性质和竞合问题

误工费属于逸失利益损失。首先，受害人必须具有劳动能力。若受伤时并无或已丧失劳动能力，原则上不能主张误工费。其次，误工费必须是劳动收入损失。受害人的收入中可能包含非劳动收入，计算时需要把这部分收入予以剔除。再次，违法收入应排除在外。受害人的收入来源实质违法或违反社会公序良俗，如从事走私、卖淫、贩毒、赌博、销售假烟假酒等法律绝对禁止行为，误工费不应赔偿。

人身损害与工伤保险赔偿竞合时，根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第10条之意见，受害人仅对医疗费不能兼得，故误工费（停工留薪工资）应兼得。若受伤期间用人单位未支付任何工资，可同时主张误工费和停工留薪工资。但是，若用人单位已正常发放停工留薪工资，误工期内收入并未减少，则不能主张误工费；未发放停工留薪工资或部分发放的，可主张全额或差额部分误工费；停工留薪期内未发放工资，受害人主张工伤待遇，仲裁或判决支付停工留薪工资的，不能视停工留薪期间工资收入未减少，仍可全额主张误工期间的损失。

二、误工费的认定和计算

误工费需同时明确误工期和计算标准两个条件。

（一）误工期限

误工期根据医疗机构疾病证明或司法鉴定意见确定。实践中往往以鉴定意见为准，原因是疾病证明往往多开或虚开，其客观性和权威性受到质疑。误工期长短与损伤情况、治疗效果、康复情况及年龄、身体素质等都有关系，即使同一伤害，不同个体产生的误工时间也可能不同。鉴定意见或疾病证明都是对受害人休息期限的主观性判断，应杜绝所有案件一律要通过鉴定的绝对化倾向。

评残应具备一定条件，不能在治疗尚未终结时进行。受害人恶意拖延导致定残日延后，并不一定能延长误工期。未永久损害的那部分劳动能力在定残时仍未恢复，误工期可长于定残时间。误工期不应扣除孕期、产假、休息日、法定节假日等特定期间。第一次评残时误工期若未包含因二次手术导致的误工期，受害人有权主张相应的误工费。

（二）误工费标准

误工费标准分为主观标准和客观标准，主观标准优先于客观标准，但法院适用客观标准居多。司法实践中衍生、扩展出城镇居民人均可支配收入标准、最低工资标准等客观标准。

1.主观标准。有固定收入者应提供劳动合同、工资发放凭证等证据,通过比较伤前平均工资与误工期内的收入所得，差额即受害人应获赔的误工费。首先，受害人的工作必须是稳定、持续的，至少在伤前不能断档。对伤前工作“稳定、持续”的理解不能过于机械，离职距伤害事故发生之日不超过一个月都可认定。其次，按照伤前3个月收入计算平均工资即可。按12个月工资计算是劳动法的要求，并不适用于侵权责任法。第三，不少单位没有与劳动者签订劳动合同，也没有缴纳社保，工资通过现金发放，受害人应证明其与单位之间存在事实劳动关系，即伤前从事的具体工作及实际收入情况。无法证明的应综合其工作情况、行业工资水平及个人主张、陈述认定其伤前收入情况，或可参照同行业标准计算其误工损失。无固定收入者以近三年平均收入计算误工费，但很少有人能够举证证明，若近三年的平均收入低于同行业标准或其他客观标准，受害人在利益驱动下会放弃举证。

2.客观标准。一是同行业标准。若受害人起诉或开庭时仍按照老标准主张，新标准发布后，应及时进行释明，提醒受害人变更请求标准。二是城镇居民人均可支配收入标准。受害人具有劳动能力，没有固定收入，无法证明近三年平均收入和实际所从事的工作,考虑到受害人实际生活在城市，以劳动（打临工）获得收入维持生活，采用城镇居民人均可支配收入标准计算误工费较为合理。三是最低工资标准。适用于无法证明其工作及收入情况的有劳动能力人员（实践中也有适用城镇居民人均可支配收入标准计算）；无业人员；失业人员;仍靠劳动获得收入但无法证明收入情况的退休人员。按最低工资标准计算，既能保障受害人的基本生活，又不过分增加侵权人的负担，对双方较为公平。

三、特殊群体误工费的认定和计算

（一）老年人

男性年满60周岁、女性年满55周岁即视为无劳动能力，但并不意味着实际完全丧失了劳动能力，过了退休年龄仍继续从事劳动并获得收入的老年人不在少数。退休老年人因他人侵权导致不能从事劳动，误工损失应由侵权人赔偿。若无法证明收入情况，可按最低工资标准计算。不过，证据审查应从严把握。老年人在家照看小孩或打点日常生活琐事的，若没有过法定退休年龄，则可等同于家务劳动，可支持误工费；若过了退休年龄，则应坚持劳动必须具有经济价值才能产生误工费的原则，这种不带来收入的劳动只是老年人退休生活的一部分，具有无偿帮助的性质，不应支持误工费主张。

（二）童工

法律禁止用人单位招录未满16周岁的未成年人。未成年人只要提供了劳动，用人单位就应支付报酬，该报酬并不因为非法用工关系而具有违法性。除非所从事的劳动本身是法律法规所明令禁止的，相对应的这部分收入才不予保护。对确实以该部分收入作为自己生活来源的不满16周岁的未成年人，其误工费应予支持。对已年满16周岁的未成年人，若以劳动所得作为主要生活来源，则可视为具有劳动能力，其与用人单位之间的用工关系受劳动法保护。

（三）无劳动收入者

无劳动收入者分为两类：一是没有或丧失劳动能力而无收入者。二是有劳动能力而无劳动收入者。第二类又包括无业人员、失业人员、在校大学生、家庭妇女及其他从事无偿劳动者。对于第一类，不支持误工费主张。无业人员原则上不支持误工费，特殊情况下可按最低工资标准对误工费适当补偿。失业人员原则上支持误工费，可按近三年平均收入计算；若无法证明收入情况，按最低工资标准计算。在校大学生原则上不支持误工费，但有的学生从事兼职工作，因人身损害而无法从事工作导致收入损失，或即将毕业的大四学生因遭受人身损害而丧失确定的工作机会及收入,应有权主张误工费。家庭妇女从事家务劳动，不产生经济收入，但家务劳动对家庭和社会均具有积极意义，且可避免家庭财产的消极减少，故家庭妇女有权主张误工费。家务劳动没有具体行业标准可参照，从公平角度出发，按最低工资标准计算较为合适。无偿劳动并不为从事者带来经济利益，误工不产生收入损失问题，且从事者得到的是精神满足和较高的社会评价。不承认误工费请求权不背离其初衷，也符合社会公平价值观。

（四）个体工商户、企业经营者

营业收入中除了劳动能力、经营能力的因素外，还包括资本、技术、劳动力、机会等要素。不能完全将营业收入作为计算标准，仅能以其中相当于劳动收入的部分作为赔偿依据。个体工商户、企业经营者应向法院举证证明近三年收入情况，若是营业收入，应将经营成本及劳动能力以外的要素对应的收入扣除后核算其平均收入。若不能证明近三年的平均收入状况，根据其经营事项，可参照相同或相近行业标准。

（五）律师、会计师、歌手、作家等特殊自由职业者

计算收入时应将劳动能力代价以外的部分剔除掉。不过，由于他们的收入纯粹靠自身专业知识和技能获得，而专业知识和技能已转化为劳动能力的价值或内涵，其收入中劳动能力对应收入的比例相对较高。如何计算该类人员的劳动收入，我国并无相关规定，司法实践中也无成熟经验可循。域外做法是将受害人的总收入扣除为获得该收入所支出的必要经费、成本等费用后认定为收入额，至于必要经费的比例，台湾地区将律师、会计师的费用确定为30%，将建筑师、医师的费用确定为35%，日本将歌手、演员的费用确定为30%-40%。特殊自由职业者属于应举证证明近三年平均收入，若无法证明，亦只能参照相同或相近行业标准计算误工费。

（六）出租车司机

大多数情况下，司机通过承包、承租或挂靠的形式，向出租车公司缴纳一定的承包费、租金或管理费，即“份子钱”，获得车辆经营权。当人身受到伤害时，分无车损和有车损两种情形。无车损时，误工费应按包括份子钱的毛收入计算，实际就是因人受伤导致的停运损失。若同一辆出租车上有白夜班的区分，对误工费也需要做白夜班的区分，若确实无法区分，可对营运收入及成本支出做对半考虑。有车损时，涉及误工费与停运损失竞合的问题。二者指向与计算方法一致，唯一区别是停运损失属于间接财产损失，没有“份子钱”的问题。受害人只能择其一主张，但一般选择主张误工费对受害人较为有利。不排除误工费与停运损失不完全竞合的情况。比如车辆有白夜班，分别承包给不同的人，另一班司机无法利用车辆从事营运导致停运损失，自然也应由侵权人赔偿。对于个体经营模式的出租车，车辆所有者与经营者原则一致，但也不排除再承包或出租给个人经营，误工费赔偿与承包经营模式下基本相同。对于公车公营的模式，司机与出租车公司直接建立劳动合同关系，其误工费根据受伤前公司发放的月平均工资所得计算。同时有车损的，不存在误工费与停运损失竞合而择一主张的情况。

（七）从事兼职工作者

受害人从事兼职工作，因受伤无法从事，所导致的损失应与不能从事本职工作的损失一并计入误工费。若从事兼职工作能得到固定收入，则以实际的收入损失作为计算基础。若获得的是非固定收入，则应举证证明近三年的平均收入，无法证明的，并不宜参照上一年度相同或相近行业的职工平均工资计算，而应考虑受害人收入减少与损害的因果关系以及其对兼职工作投入的时间、精力和物力等因素，合理确定赔偿标准。