军人法律地位的总括性表达——兼论《国防法》之完善

钱 蘅，柯 欣

(武警政治学院 军事安全保卫系， 上海 200435)

·军事安全研究专题·

军人法律地位的总括性表达
——兼论《国防法》之完善

钱 蘅，柯 欣

(武警政治学院 军事安全保卫系， 上海 200435)

军人法律地位是一个与军人权益保障有密切关系的概念。军人权利与军人义务构成军人法律地位的实质内容。我国法律对军人法律地位的规定主要体现在对军人的权利与义务做出了一系列的规定，但是尚未从职业属性的角度对军人职业给出最权威的界定。军人作为一种特殊的职业，需要军事龙头法——《国防法》明确界定军人的职业属性，解决“军人是谁”的原初性问题。在此基础上，《国防法》对军人权益的规定才有充分的理由，而国家对军人权益以及权益保障法规制度的完善才有足够的动力。《国防法》对军人职业的性质做出规定，对军人法律地位给出明确的界定，是完善军人权益保障法规制度的前提。从军人法律地位的含义角度，从军人职业与其他职业对比的角度，从现有法律对职业身份的规定方式这三重角度可以找到对军人法律地位进行规定的方法，对军人法律地位给出一个总括性的表达，从而与军人的具体权利与义务之间形成总分式的逻辑关系，对军人具体权利与义务的设定起到引领作用。

军人；法律地位；总括性表达

2017年3月是《国防法》公布施行20周年。20年来，国防建设的形势已经发生了巨大的变化，《国防法》需要进行多方面的修改以适应现实的需要。《国防法》第七条对军人权益保障进行了原则性的规定，并专门用一章规定了“军人的义务和权益”。这些规定可以看作军人权益比较集中的体现，也是军事基本法对军人法律地位的一种表达。这些规定中至少隐含着两个问题：第一，国家和社会为什么要尊重和优待军人？如果理由是“军人很特殊”，那么，军人的特殊性表现在哪里？《国防法》没有明说。似乎这是一个大家都知道的答案。但是，法律没有给出明确的规定。《国防法》第22条对军队的性质进行了界定，“中国人民解放军现役部队是国家的常备军”。但是，军队和军人是两个虽然关联却有着诸多区别的概念。《国防法》没有规定军人的职业属性，不得不说是一个小小的缺憾。第二，即便军人是一种职业，我国特殊的职业很多，何以对军人要给予优待？这样做是否违反了法律上的平等原则？《国防法》必须给出对这两个问题的解答，最简便的方法是在《国防法》中增加一个总括性条款，明确规定军人的职业特性。

按照我国的职业分类，军人是一种职业。我国的职业分类主要有《职业分类标准》《国家标准职业分类和代码》《职业分类大典》3种。在《国家标准职业分类和代码》中，第⑦类是军人。2008年联合国国际劳工组织修订发布的《国际标准职业分类》是目前国际上比较权威的职业分类标准，根据该标准，第⑩类是武装部队人员。到目前为止，已有140 多个国家和地区参照这个标准制定了各自的职业分类体系。这充分说明，无论在国际上还是国内，军人都是一个正式的职业。

《中国人民解放军军语》称，军人是“军队中有军籍的人员”[1]。此界定过于简略，且对军人的界定须以界定“军队”和“军籍”为前提。因而，此界定有概念重复之嫌。法律有必要对军人给出清晰的界定。

一、法理视角下的军人法律地位

军人法律地位与法律地位的含义存在着密切的联系。军人法律地位与一般意义上的法律地位相比，其法律地位的主体具有特殊性，但是法律地位所包含的内容实质对于军人这一特殊主体同样适用。因此，军人法律地位的含义源于法律地位的含义。

(一)军人法律地位的含义

关于军人法律地位的观点大致有以下三种：“权利本位、义务本位、权利义务平衡”[2]。“所谓法律地位，也就是指社会主体在社会生活中与其他社会主体之间的法律关系。”[3]“军人的法律地位是指军人作为特殊主体所承担的国防义务和应享有的实际权利的实际状态。”[4]从学界对法律地位和军人法律地位的探讨可以看出，军人法律地位的具体内容是权利和义务。军人权利属于军人权益的重要组成部分。现行法律通常用列举的方式给出军人权益和义务，缺乏对军人法律地位的总括性表达。比较集中的涉及军人权益和义务的法律主要有：《国防法》《兵役法》《现役军官法》《人民武装警察法》。其中，《国防法》第十章“军人的义务和权益”，从第56条至64条具体规定了军人的义务和权益，其中，军人义务共计3条，军人权益共计6条。《兵役法》第十章“现役军人的待遇和退出现役的安置”，从第53条至第65条，共计13条。《兵役法》对《国防法》的军人权益条款进行了细化，触及了军人权益的实质。但是，《兵役法》并非对《国防法》所规定的“军人的义务和权益”的全面细化，而是着重于军人权益。《兵役法》第6条、第7条规定了军人的义务，第8条规定的是军人荣誉制度。《现役军官法》第六章规定了“军官的待遇”，第七章规定了“军官退出现役”。《现役军官法》实质是对现役军官的权益和义务作出规定的法律。其结构与《法官法》《检察官法》类似。《人民武装警察法》第三章规定了武装警察的“义务和权利”，其中，第17条至第21条规定了武装警察的义务，第22条概括性地规定了武装警察的权益。

对军人法律地位的总括性表达必不可少，它可以确保法律对军人权益的规定形成一个由总至分的合理结构，也可以解决对军人实行优待所蕴含的法理逻辑。确认军人的法律地位是我国国防法律制度健全的重要标志。

(二)理解军人法律地位应当注意的几重关系

1.军人法律地位必须体现军人与国家之间的关系。军人基于公民服兵役的法律义务而存在。根据《宪法》规定，中华人民共和国公民有服兵役的义务。但由于兵员数量、公民身体素质等原因，能够进入军队服役的毕竟是少数公民，这些公民代表全体公民与国家之间形成一种宪法上的兵役关系。

2.军人法律地位必须体现军人与军队的关系。军人法律地位与军队法律地位既有关联，又具有相对独立性。军队是军人的直接使用者和管理者，军队与军人之间形成法律关系，彼此对对方都需要履行一定的义务，同时也享有相应的权利。

3.军人法律地位必须体现军人与公民的关系。首先，军人是穿着军装的公民。军人并不因其军人身份而失去公民身份。但是，军人是负有服兵役义务的公民。其次，军人的社会圈系以军人为中心的公民所组成。现实中，军人的亲属绝大多数是普通公民。

(三)与军人法律地位有关的两种地位

与军人法律地位有关的两种地位是指：军人的社会地位和军人的政治地位。社会地位、政治地位、法律地位三者之间有密切的关系，但是通常并不完全一致，即可能一种地位高，而他种地位低，全高或者全低的情况比较罕见。在我国，军人的政治地位相对保持在高位，而社会地位的跌宕起伏较大，法律地位一直处于不明确之中。

国家对国防事业的重视程度，国防投入的数量，军队在国家发展战略中的地位，军队自身的建设水平等都影响着军人的社会地位和政治地位。“新中国成立到改革开放初的军人社会地位，……这个时期，军人有着极高的政治地位，对国家政治生活有着巨大的影响。改革开放到‘九八抗洪’的军人社会地位，这个时期，……军人在国家政治生活中的影响力下降，政治地位降低。‘九八抗洪’至今的军人社会地位，在经历了一个时期的忍耐之后，我国军人的政治地位随着国家对国防投入的加大和国家发展战略的调整开始慢慢提升。”[5]

政治地位和法律地位通常是一致的。政治地位高的职业，其法律地位也高。但是，不排除在法律制度不发达的地方，政治地位和法律地位靠不同制度系统维持，就可能出现政治地位高而法律地位低的情形。而法律地位高政治地位低的情况比较罕见。目前，军人的政治地位处于历史最高位。党的文件对军人的政治地位给予充分的肯定。

综上，从军人法律地位的含义来看，军人法律地位应当包含军人职业所特有的权利义务内容，并且军人法律地位的界定以基本法律概念为界定单元，无须借用其他非法律类概念。

二、职业视角下的军人法律地位

从职业的角度对军人法律地位进行分析，可以更好地把握军人职业的特点，从而对军人法律地位所应当包含的内容有更深的理解。

(一)从职业性质看军人法律地位

军人职业核心内容是通过“服兵役”的方式，维护国家安全。《宪法》第29条和《国防法》第17条对武装力量的任务做出了规定。毛泽东在《联合政府》一文中，提出“紧紧地和中国人民站在一起，全心全意为中国人民服务，就是这个军队的唯一宗旨”。军队的职责使命通过军人得以实现。

军人职业是军人与国家之间的关系，是基于国防需要所构建的关系，此种关系不是普通的契约关系，而是一种基于履行服兵役义务的政治契约。而军人与所在单位之间的关系则是军人与国家的政治契约之下的军事行政关系。这有别于普通的公务人员与国家之间的法律关系，也有别于劳动者与企业之间的法律关系。

(二)从职业门槛看军人法律地位

军人的职业门槛看似不高，实则非常高。军人的服务对象只能是国家或政治集团，军人的最高价值是保卫国家和社会安全。军事职业的核心是指挥战争和领导管理军队。军人的职业道德既要具备其他社会职业应有的敬业精神，又要具有随时准备牺牲生命的更高境界。“西方学者普遍认为，对于职业军人的道德要求远高于其他职业。正如加拿大Hackett 将军所说: 坚韧、忍耐、忠诚、勇气等等这些美德，对于一般人来说是锦上添花的东西，但对于军人而言却是必需的。”[6]

(三)从职业产品看军人法律地位

军人提供的是国家安全。国家安全是一种无形的产品，虽然无形，却对整个国家和全体公民有着根本性的意义。离开了国家安全，其他一切有形的产品都将陷于危险之中直至消失于无形。军人职业的产品形式既与公务人员的产品形式存在相似之处，即均为无形产品，但后者属于内部秩序等无形产品，而国家安全属于最为基础的无形产品。其他职业多数产生的是有形产品。无形产品系为有形产品服务，为生产有形产品的职业提供安全和秩序保障。

(四)从职业风险看军人法律地位

军人工作面临的风险等级最高，既有地理环境隐含的风险，也有工作环境隐含的风险，还有执行任务隐含的风险。军人驻守的地方遍布我国大江南北、长城内外，高海拔地区、有毒区域、有辐射的区域等等均有军人的身影。军人的训练目的是锻造其打击敌人的能力，摸爬滚打、实枪实弹，出现受伤甚至死亡的概率较大。军人执行急难险重任务，面临着生死考验。因此，军人难以成为大众普遍接受的专业技术职业。

(五)从职业自由度看军人法律地位

传统的职业领域，服务对象和服务者是明确的个人。军队和军人则以团体形式出现。传统的职业领域具有很大的个人自主性，可以根据《劳动法》与所在单位解除劳动关系，与另一单位建立新的劳动关系。军事职业领域主要是通过各级军事官僚组织系统发挥作用，军人基本上没有职业的自由选择权。军人的选择绝大多数是被动的选择，是以“服从”为前提的适度选择。

综上，军人确实是一种最为特殊的职业，需要国家和社会进行优待，并且在法律中明确界定其法律地位。

三、规则视角下的军人法律地位

军人作为一种职业，与其他职业之间必定有共通之处，从而在法律地位的界定上也会有立法技术的借鉴。我国法律对其他社会职业法律地位的界定模式同样可以适用于界定军人法律地位。

(一)我国法律明确规定的职业身份

我国目前以职业命名的法律主要有：《公务员法》《法官法》《检察官法》《人民警察法》《人民武装警察法》《现役军官法》《律师法》《教师法》。此类立法的目的在于明确职业身份，确定其在国家职业体系中的位置，从而与相应的权利义务挂钩。此类立法，虽然数量非常少，却具有非常重要的地位。有正式立法的职业在国家运行中的地位非常重要，而社会中为数众多的职业由于其不具有国家属性，没有体现在专门的立法中，而是分散在数量众多的各类法律中。例如，《公司法》规定的是所有类型公司的行为，其中涉及公司的法定代表人、股东等身份。《劳动法》涉及数量庞大的劳动者，其法律地位通过劳动权利和义务加以体现。劳动者具有较大的自由度，与劳动者建立法律关系的单位在如何使用劳动者方面拥有较大的自主权。这有别于所有公职类型的职业。

我国涉及军人职业的法律法规主要有：《现役军官法》《退役军官法》《士官条例》《文职人员条例》。这些均是以现役军人中的某部分群体为规范对象的法律法规。

(二)现有法律对职业身份的规定方式

从文法上而言，现有法律对职业身份的规定采用肯定式叙述的方式，基本句式为：本法所称……是指……的人员。《公务员法》《法官法》《检察官法》《律师法》均采取此种方式。当然，在这一看似雷同的句式当中所包含的叙述方式仍有不同，因而呈现出的界定职业身份的视角并不完全相同。《法官法》和《检察官法》属于一类，采用的是将其放在司法体制中进行界定的方式，“法官是依法行使国家审判权的审判人员”，“检察官是依法行使国家检察权的检察人员”；《公务员法》采用的则是将其放在公共领域和私人领域的区分这一视角上进行界定。《法官法》和《检察官法》还对职业的结构组成进行了详细和完整列举。

《人民警察法》对“什么是人民警察”没有界定，第2条第2款阐述了人民警察的结构组成：“人民警察包括公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养管理机关的人民警察和人民法院、人民检察院的司法警察。”

《现役军官法》第2条规定：“人民解放军现役军官是被任命为排级以上职务或者初级以上专业技术职务，并被授予相应军衔的现役军人。”这是对现役军官这一群体的界定，也是其法律地位的总括性表达。在该法第2条的第2款，法律还规定了军官的构成，“军官按照职务性质分为军事军官、政治军官、后勤军官、装备军官和专业技术军官”。第3条“军官是国家工作人员的组成部分”。除了现役军官之外的军人是什么样的人群？法律对该群体的界定缺失。

(三)法律对军人身份界定所采取的视角

界定军人法律地位时可以采取以下视角：

1.军人是穿着军装的公民。法律需要明确这一点。“军人是穿着军装的公民”是德国的军人观念。这一观点有其内在的合理性。任何一个军人不可能脱离其公民性。任何一种职业都是在公民身份之上添加的职业身份。“从总体上看，军人应是‘着军装的公民’，职业军人同时还是‘履行卫国使命的公务员’。”[7]

2.军人是国家公职人员。《公务员法》把公务员从行政机关工作人员扩大到“党委、人大、政协、审判、检察、民主党派等机关的工作人员”。根据《中国人民解放军现役士兵服役条例》，高级士官在家属随军、住房、转业等方面享有与军官相似的待遇，也应当属于公务员。“义务兵和初、中级士官，起码在政治上应享有与公务员相同的待遇，但在经济上、工作安排上因兵役义务、契约限制以及军队年轻化的特殊要求等，又不同于公务员。”[7]

《现役军官法》第3条对军官的法律定位没有反映军官职业身份的特殊性，不仅在现实中导致军官在职务等级、福利待遇和安置保障等方面与国家公务员不相匹配而且造成军官在社会生活中本应享有的各类优待等得不到保障。且这一规定仅将军官界定为国家公职人员，而军人中的非军官数量众多，他们不具有国家公职人员的身份。这与军人职业的本质属性不相符合。军队所担负的使命决定了军人职业是一种公共职业，每一名军人都与国家之间形成一种神圣的政治契约，从而具有国家公职人员的法律身份。

3.军人是代表公民履行服兵役宪法义务的人。根据《宪法》的规定，理论上每一个年满18周岁的中华人民共和国公民都具有服兵役的义务。但由于军队员额限制、公民自身具体情况等原因，真正能服兵役的是极少数公民。因此，军人是代表公民履行服兵役义务的人。这是军人与其他职业的根本区别。

综上，本文对军人法律地位的总括性界定给出如下建议：军人是为履行《宪法》赋予的服兵役义务，以维护国家安全为职责的国家公职人员。在此界定的基础上，《国防法》所规定的对军人的优待顺理成章，而军人职业与其他职业的区别也显而易见，优待军人是基于特定理由的法律优待，没有违反平等原则。对军人的优待可以确保其他职业拥有一个安全稳定的国家和社会环境。

[1] 中国人民解放军军语[M].北京：军事科学出版社(内部发行),1997:161.

[2] 李静.军人法律地位概述[J].消费导刊,2009,(12).

[3] 许江瑞，方宁.国防法概论[M].北京：军事科学出版社,1999:437.

[4] 田胜利,丁汝坚.军人权益论[M].陕西:科学技术出版社,2006:3.

[5] 刘卫.军人社会地位的历史演变及其规律[J].西安政治学院学报,2011,(1).

[6] 周泉兴.专业视野下的军事职业与军事职业人才[J].高等教育研究学报,2015,(2).

[7] 赵东斌.中外军人法律地位的基本定位和制度保障[J].国防大学学报,2007,(1).

〔责任编辑：张 毫〕

2017-01-15

钱蘅(1973-)，女，江苏泰兴人，副教授，硕士，从事军事法学研究。

D922.12;E266

A

1000-8284(2017)02-0086-05

国家安全研究 钱蘅，柯欣.军人法律地位的总括性表达——兼论《国防法》之完善[J].知与行,2017,(2):86-90.