医疗损害司法鉴定问题研究

张璐，孙艳丽，王学鸾

1.天津市第五中心医院医务处，天津 300450；2.天津市第五中心医院病案室，天津 300450

医疗损害司法鉴定问题研究

张璐1，孙艳丽1，王学鸾2

1.天津市第五中心医院医务处，天津 300450；2.天津市第五中心医院病案室，天津 300450

法院在审理医疗纠纷案件中，对于医疗责任的认定，需有第三方机构出具鉴定结论做为依据。但实践中，鉴定环节往往会出现一些问题，使案件不能顺利进行。《侵权责任法》也未能改变医疗事故技术鉴定与医疗损害司法鉴定并存的现状。如何改变医疗纠纷鉴定二元化的局面，值得我们研究。笔者认为，应通过立法，确立新的医疗损害司法鉴定机构，以改变鉴定二元化的局面。

医疗损害司法鉴定；医疗事故技术鉴定；二元化

改革开放以来，我国医疗环境越来越好，却仍然满足不了日益增长的就医需求。随着国民素质越来越高，自我保护意识越来越强，医患纠纷也越来越多，甚至出现了恶性的伤医事件。受困于医疗鉴定机制的法律规定不完善，法院在解决医患纠纷时会出现种种问题，这值得我们深入研究。

1 我国现行医疗纠纷鉴定机制二元化现状

《医疗事故处理条例条例》（以下简称《条例》）颁布以后，最高人民法院颁布的司法解释规定，法院在审判中，决定进行医疗事故司法鉴定的，交由《条例》规定的医学会进行鉴定。因医疗事故以外原因引起的其他医疗侵权赔偿案件适用《民法通则》。由此，目前我国医疗损害司法鉴定呈现出“二元化”的鉴定机制。《条例》中规定的医疗事故鉴定所鉴定的是医疗行为是否构成医疗事故，而适用《民法通则》的司法鉴定所鉴定的是医疗行为中是否存在医疗过失及医疗过失与患者的损害是否有因果关系[1]。

2010年7月1日《侵权责任法》实施，提出了医疗损害赔偿责任的概念，同时也明确了在医疗纠纷案件中，侵权案件适用过错责任原则，应当依据《民法通则》进行司法鉴定。

一些学者认为[2]，从法理学角度分析，下位法服从上位法，旧法服从新法。全国人大常委会颁布的《侵权责任法》是上位法，而国务院颁布的《条例》是行政法规，是下位法，应适用法律位阶较高的《侵权责任法》。因此，医疗损害司法鉴定应是国内唯一的合法的医疗损害赔偿纠纷鉴定机构。但在实践中，并未因《侵权责任法》法律位阶高就废除《条例》，而仍是二元化的医疗损害司法鉴定模式。

2 实践中我国医疗纠纷司法鉴定存在的问题

2.1 由医学会主持的医疗事故技术鉴定很难保证中立和公正

医学会官方色彩浓厚，虽然最初设立时定性为学术性团体，但在有些地区却是由卫生行政部门管理，从性质上很难保证中立性。

医学会的鉴定专家库由医院临床专家组成的，鉴定时先清当事医院的所有专家回避，然后随机抽取。但同作为临床专家，相互之间必定存在学术交流或者业务往来，难以真正实现回避。同时，身为临床医师的鉴定人员，不具有相应的证据审查意识和完备的法律知识，无法对证据的合法性、真实性、关联性进行审查，得出的结论也难以反映客观事实。

医学会对其作出的医疗事故技术鉴定结论实行集体负责制，只在鉴定结论上加盖公章，没有鉴定人的签名，同时，鉴定人也不出庭接受质询。如果法官直接采纳鉴定结论为依据，就不符合民事诉讼法对证据的要求。

因此，即便医学会主持的医疗事故技术鉴定具有专业优势，但在目前的制度与体制下，不但无法充分发挥其专业优势，反而容易造成鉴定结论有失中立和公正[3]。

2.2 医疗损害司法鉴定难以保障其专业性

目前社会上有资格进行医疗损害司法鉴定的鉴定机构，均是根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），且在司法行政部门登记备案的独立组织，没有官方色彩，中立性基本能够得到保障。但其专业性却得不到医疗机构的认可。司法鉴定机构的鉴定人员一般由法医组成，不具有临床医师资格，面对复杂多变的临床医学，难以给出科学、权威的鉴定结论。不能满足医疗损害鉴定标准的专业性要求[4]。

2.3 两种鉴定同时存在浪费司法资源

一些案件重复鉴定、反复鉴定、鉴定意见不一致，法官无法认定责任，导致案件审理周期长，浪费司法资源。

2.4 医疗损害鉴定的鉴定主体不确定

医疗事故技术鉴定的鉴定的机构是医学会，而司法鉴定机构会根据自身的条件设立相应的执业范围。鉴定机构的执业类别只要是法医类，不论执业范围大小，都可进行医疗损害司法鉴定，就连《侵权责任法》对医疗损害司法鉴定机构的设置也没有给出明确的标准。这显然不科学。

针对上述情况，卫生部在《侵权责任法》颁布前，便作出了相关规定，要求医学会在继续做好医疗事故技术鉴定工作的同时，对于司法机关或者医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，应当受理。依据《关于适用〈侵权责任法〉若干问题的通知》（以下简称《最高院通知》），法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件时，根据当事人的申请或依职权进行医疗损害鉴定的，按照《决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及相关规定组织鉴定。这些法律规定，让医疗损害鉴定主体双重化有了更加充分的理由。实践中如何把握，不同地区持有不同态度。

江苏省和上海市的做法是优先选择医学会做为医疗损害鉴定的鉴定机构。但一般情况下,医患双方很难认同对方选择的司法鉴定机构，医学会变成为了唯一的选择，这变相剥夺了患方选择司法鉴定的权利。据笔者了解，天津市的规定较江苏省和上海市更为严苛。天津市高院在法院内部下发了一个文件，文件规定，凡是医疗损害赔偿案件当事人申请医疗损害鉴定的，必须委托医学会进行鉴定，而且只能委托天津市医学会进行鉴定。这一做法直接剥夺了患方选择司法鉴定的权利。

浙江省与广东省较为类似，明确了医学会鉴定与司法鉴定双轨的体制。

北京市将医疗损害责任鉴定分为两类：过错鉴定与技术鉴定。其中，过错鉴定由司法鉴定机构组织，技术鉴定在新规定颁布之前，可以委托医学会组织。肯定了医学会在医疗损害“技术鉴定”方面的能力与资格。但是，如何区分过错鉴定与技术鉴定，尚未明确给出标准。

对于医疗损害司法鉴定主体的选择问题，不同的地区选取了不同的主体，这也造成了医疗损害司法鉴定混乱的局面。

3 如何建立统一的医疗损害司法鉴定体系

3.1 立法的统一

我国现在的医疗损害鉴定制度长期处于“二元化”的混乱局面，《侵权责任法》第七章虽然对医疗损害责任进行了论述，却没有彻底解决我国医疗鉴定“二元化”的问题，但也为理顺目前我国医疗损害鉴定制度提供了契机。要想建立完善统一的医疗损害鉴定机制，必须出台配套法律法规，通过立法，使医疗损害鉴定回归民事侵权的“一元化”，以体现法律制度的严肃和统一。通过立法手段将两种鉴定合二为一，发挥医疗事故技术鉴定专业性的长处，弥补医疗损害司法鉴定的短处，使医疗损害司法鉴定做到专业、合法、统一。

3.2 鉴定主体的明确

3.2.1 鉴定机构的确立 《侵权责任法》既然已经明确：医疗损害鉴定的性质是司法鉴定，我们对待医疗损害司法鉴定就应当像对待其他司法鉴定一样。但鉴于国内的司法鉴定机构水平参差不齐，笔者认为，必须构建一个新的医疗损害司法鉴定机构。然而，这并不需要将医学会和司法鉴定机构全部弃用。就目前我国现状来讲，医学会已经具备了最基本、最关键的专业性，缺乏的是足够的中立性。可以取消卫生行政部门对医学会的行政管理权，让医学会以社会团体（如医师协会）的身份发挥其鉴定功能，也可成立新的社会团体 （如医疗损害鉴定委员会）。这样便可彻底脱离行政部门的管理，保障鉴定工作的中立性和公正性。

3.2.2 鉴定专家的选择 笔者建议建立鉴定人名册，对准入的专家严加审核。鉴于目前医学会已经具备较为完善的专家库，均为经验丰富的临床医师。因此，鉴定人名册只需在目前医学会鉴定专家库的基础上，纳入法医学专家、法学专家和社会人即可。

3.3 医疗损害鉴定种类的扩展

医疗损害司法鉴定属于法医临床司法鉴定的范围，主要为法庭审理医疗侵权损害赔偿提供证据。但是，医疗损害赔偿案件往往比较复杂，单纯的医疗损害鉴定不足以为案件审理提供足够的证据，仍需要进行其他鉴定，如死亡原因、伤残等级鉴定、医疗依赖和后续治疗评定、护理依赖评定、医疗器械（耗材）质量鉴定等。一个案件多次鉴定既耗费人力又耗费财力，为此，医疗损害的司法鉴定机构可以在鉴定专家擅长的专业范围内适当扩展鉴定范围，以提高医疗损害赔偿案件的审理效率。

3.4 听证会制度的完善

听证会制度起源于英美，举行听证会的主要目的在于听取双方的意见，体现程序正义。我国的《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》已经对医疗事故技术鉴定会的组织做出明确规定，并在多年实践中形成成熟的经验和做法。但《司法鉴定程序通则》和《司法鉴定文书规范》仅对司法鉴定的一般程序做出规定，对医疗损害司法鉴定会或组织听证会，目前没有明确统一的规定。笔者认为，可以充分借鉴医疗事故技术鉴定程序中医患双方陈述、鉴定提问、当事人问答等环节，逐步完善医疗损害司法鉴定的实施程序，引入听证会制度。

3.5 鉴定人出庭制度的完善

目前医学会做出的医疗事故技术鉴定结论实行集体负责制，鉴定人不在鉴定结论上签名，也不出庭接受质询，如果医患一方对鉴定结论有异议，可以向法院申请,要求医学会出具书面意见做出解释。鉴定专家出庭质证不仅可以对鉴定依据、鉴定过程、鉴定意见进行全面的专业性阐述，还可以对鉴定书中表述模糊的地方接收当事人和法官的询问。专家既然享有鉴定的权力就理应承担接收质询的义务。这样既可以确保鉴定者客观的进行鉴定，又可以有效保证鉴定结论的可靠与公正。

我国法律虽然规定了鉴定人出庭质证制度，但没有明确指出医疗损害司法鉴定的鉴定人也必须出庭质证，鉴定人出庭制度有待完善。

3.6 鉴定监督机制的健全

医疗损害司法鉴定制度除了要完善内部管理，实现主体、内容、标准的统一，还要健全外部监督机制，即鉴定人的法律责任追究制度。鉴定人的法律责任主要包括两个方面。一方面，鉴定过程中若他人的合法权利被侵犯，则鉴定人应承担法律责任；另一方面，鉴定人若因过错造成鉴定结论错误，从而导致当事人败诉的，应当承担法律责任。明确的个人归责机制，有利于从外部督促鉴定人客观、公正地从事鉴定活动[5]。

医疗纠纷多是民事纠纷，但由于解决途径的不统一，致使患方对解决结果不满意，从而采用极端的暴力的方式，对医务工作者进行打击报复，演变成刑事案件，医患关系也在这样的恶性循环中越来越差。从司法实践的角度看，医疗事故技术鉴定和法医类司法鉴定在医疗损害侵权案件的审理中起到关键性作用。但二元化的鉴定局面也存在着诸多缺陷。《侵权责任法》的实施，虽然统一了救济制度，但没有明确规定相应的鉴定制度。笔者通过对我国现行医疗鉴定体系的分析，将现行的两种鉴定方式相互融合，互相借鉴，仅在现有的体系基础上稍稍加以改变，便能构建出统一的医疗损害司法鉴定制度体系。希望能为构建更为合理、科学、高效的医疗损害司法鉴定制度做出一点贡献。

[1]冯正骏.医疗损害司法鉴定实务[M].杭州：浙江工商大学出版社,2015.

[2]崔高明,崔修宇.填补医疗损害司法鉴定漏洞确保司法鉴定质量 [A].2014卫生法学与生命伦理国际探讨会论文集[C].北京,2014.

[3]曾恩泉,陈伯礼,邓振华,等.摒除利益保护藩篱回归法律公正本位[J].医学与哲学,2015，36(5)：1-4.

[4]谢晓.论医疗损害鉴定制度之重构[J].医学与哲学,2015，36(4)：47-51.

[5]郑雪倩,高树宽,曹艳林,等.建立统一医疗损害技术鉴定制度的思考[J].中国医院,2015，19(2)：4-5.

R19

A

1672-5654（2017）10（a）-0192-03

10.16659/j.cnki.1672-5654.2017.28.192

张璐（1987-），女，天津人，本科，研究实习员，研究方向：医学法学。

2017-07-12）