论改变经营性质类涉烟犯罪行为刑事违法性的认定

魏彤，吕祚成

1 北京市第三中级人民法院，刑一庭，北京市朝阳区来广营西路81号 100012；2 国家烟草专卖局法规司法规处，北京市西城区月坛南街55号 100045

1 问题的提出

我国对烟草制品实行寓禁于征的管控政策。烟草产品的经营不同于一般商品的经营，全产业链均受到烟草专卖法律法规的规制。烟草专卖制度下，国家对烟草制品的生产、批发、零售等各环节分别设定了行政许可，只有取得了相应的许可证件，有关主体才能够从事特定环节的经营活动：从事烟草制品生产业务，要领取烟草专卖生产许可证；从事烟草制品批发业务，要领取烟草专卖批发许可证；从事烟草制品零售业务，要领取烟草专卖零售许可证。没有领取任何证件从事烟草专卖经营活动，或者领取了“此证件”从事“彼经营”改变经营性质的行为，都是无证经营烟草制品的行为，情节严重的，可以按照非法经营罪追究其刑事责任。

然而，在司法裁判实践中，部分司法工作者对于持有烟草专卖零售许可证的主体违法从事批发行为，即改变经营性质的行为是否做入罪处理有困惑，进而导致一些个案的判决引发争议。之所以产生这一问题，主要是因为一些司法工作者对最高院发布的相关司法解释和批复的理解有偏差。具体表现为：

1）片面理解涉烟司法解释

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号，以下简称《涉烟司法解释》）第一条第5款规定，“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”个别司法工作者认为，该条款中列举的4种许可证，持有一种即可成为免受全部刑事处罚的挡箭牌，即持有烟草专卖零售许可证可以作为非法生产烟草制品、非法批发烟草制品的出罪条件。

2）机械适用“李明华案”批复

《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（（2011）刑他字第21号）中指出，“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”有的司法工作者根据该《批复》，对全部改变经营性质的行为一律持出罪态度。实际上，该《批复》所针对的具体案件，以及《批复》中所称的“超范围和地域”，都在“李明华案”这个个案中具有特定性，对出罪条件的把握和应用不能无条件扩大到所有涉烟刑事案件中。

上述两种理解和适用偏差，偏废了刑法打击犯罪、维护国家和人民利益价值的功能，曲解了刑法的谦抑性，是不恰当的。为解决这一问题，本文从刑事法律解释方法和三阶层犯罪论体系分析的角度重新审视改变经营性质这类违法行为，以期对其作出客观的法律评价。

2 改变经营性质行为刑事违法性的法律解释

在应用法学研究领域，法律解释是由法到案、由法到行为的法律适用过程，在此过程中，法律解释发挥着至关重要的联结作用。其中，文理解释与论理解释是刑法学界通识的法律解释方法。按照两种解释方法的径路进行分析，其结果均指向“改变经营性质违法行为情节严重的，应当按照非法经营罪论处”这一结论。

2.1 通过文理解释确认改变经营性质行为的刑事违法性

文理解释，是指对法律条文的文字，包括单词、概念、术语等从文理上所作的解释[1]，亦是最基本、最常见的解释方法。对于改变经营性质的行为是否涉嫌构成非法经营罪进行分析，首要和核心的问题是准确把握烟草制品“生产”“批发”“经营”这三种不同行为各自的法律含义。从文理解释看，生产、批发与零售是产品从工厂流向消费者的流程，是产品流通的不同的阶段。“生产”较为容易理解，指的是使用工具来创造各种生产资料和生活资料，是产品从无到有的阶段。“批发”指的是成批量地向经营者出售商品。“零售”指的则是不成批量地将商品销售给消费者。同一个行为，不可能既具有批发的性质又具备零售的性质。批发与零售除了商品销售数量大小的区别外，还有本质属性上的差别：

1）两种行为的交易对象不同。批发的交易对象是销售者，包括以该商品为生产资料的再生产者、其他批发者和零售者。而零售的交易对象则是终端消费者，既包括个人也包括集体。

2）两种行为在商品流通过程中所处的位置不同。批发是流通的中间环节，向前衔接生产，向后衔接销售，当批发行为结束时，商品并没有进入消费领域，而是进入了另一个销售的领域，流通的状态没有被改变。而零售则是连接销售与消费的环节，是商品流通的终点，由零售流出的商品即进入消费领域。

3）两种行为交易数量和频率不同。批发行为的交易数量更大、交易频率更低，单次交易资金更多，而零售则是交易数量较小、交易频率更高，单次交易资金较少。

具体到烟草专卖领域，烟草批发与烟草零售行为的根本区别在于，被批发的烟草专卖品并没有实际流入最终的消费环节，而是仍处在流通过程中。烟草专卖品的批发是面向烟草零售者的批发行为，即便消费者以消费为目的从烟草零售者以较低价格、较多数量购进烟草专卖品，烟草零售者的行为仍然属于零售，而非批发。对每一类具有不同属性的行为分别设定行政许可，这才是烟草专卖“许可证制度”的应有之义。因此，若行为人只取得零售许可证，擅自改变经营性质从事行政许可以外的经营活动，就是违反法律规定的行为。

2.2 通过论理解释确认改变经营性质行为的刑事违法性

所谓论理解释，是指按照立法精神、立法目的，联系其他有关情况，从逻辑上作出的解释。[2]论理解释包括了体系解释、历史解释、目的解释等等，[3]是理解适用法律的有效补充。

1）在逻辑理解方面，烟草专卖品的生产、批发、零售行为需要取得许可证，其对应的分别是烟草专卖的生产许可证、批发许可证、零售许可证。那么，反过来也一样，生产、批发、零售许可证许可的范围亦是生产、批发与零售。在这一问题上，著名刑法学家张明楷教授明确指出，“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。对此应适用第225条第1款。”[4]因此，按照逻辑理解，每类许可证与其所许可的行为在范围和内容上均存在一一对应关系。

2）在体系解释方面，法律功能的发挥需要与其他规范相互配合，对刑法条文或用语的理解应当把其作为有机的组成部分放到更大的系统内进行。[5]体系解释最基本的考虑是要保证法律秩序的统一性与协调性，防止法律的前后矛盾。[6]我国《烟草专卖法》第十二条、第十五条、第十六条、第三十二条、第三十三条、第三十五条明确规定了烟草专卖品的生产、批发、零售应当取得许可证明。无烟草专卖生产企业许可证生产烟草制品的、无烟草专卖批发企业许可证经营烟草制品批发业务的、无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，将依法予以处罚。从法律体系的一贯性、法条理解的统一性来讲，刑法及《解释》与烟草专卖法对该类行为的规制应当是一致的。故生产、批发、零售烟草专卖品，应当分别取得生产、批发、零售许可证，否则即构成无证从事该环节的烟草专卖品。

3）在目的解释方面，刑法第二百二十五条非法经营罪第一款所要保护的法益，是为法律和行政法规所规范的经济秩序，这种秩序并不是市场经济自己调节所成，而是由法律和行政法规所明确规范的。烟草专卖制度由我国《烟草专卖法》确立，目的在于有计划地组织烟草专卖品的生产和经营，提高烟草制品质量，维护消费者利益，保证国家财政收入。取得烟草生产流通中某一个环节的许可证明而经营其他环节的专卖相关业务，违背了国家对烟草统一管理、垄断经营目的和初衷。因此，为保护烟草专卖制度的统一与完整，应当将改变经营性质的行为和其他无证经营的行为平等一致对待。

3 改变经营性质行为刑事违法性的犯罪论体系分析

与改变经营性质行为涉嫌构成非法经营罪相关的《刑法》和司法解释规定主要有：（1）《刑法》第二百二十五条规定，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或拘役……（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”。（2）《涉烟司法解释》第一条第五款规定，“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”根据上述法律规定和司法解释，从三阶层犯罪论体系的角度出发，可以对改变经营性质行为的刑事违法性获得准确的认识：

3.1 构成要件该当性分析

在该当构成要件这一层面，改变经营性质的行为情节严重的，符合《刑法》关于非法经营罪的构成要件。以下将从构成要件的“主体—行为—客体”结构进行分析。

1）主体

非法经营罪并没有关于主体身份的限制，一般主体均可构成非法经营罪的主体。即使行为主体领取了烟草专卖零售许可证，也只表明其是适格的零售业务经营主体，在生产和批发领域丝毫不改变犯罪行为主体的构成。

在刑法理论中，犯罪的主体是指实施了危害社会的行为、依法应负刑事责任的人。[7]根据法律规定的不同，分为一般主体与特殊主体，后者属于身份犯中的真正身份犯（纯正身份犯）。“身份”指的是行为人在身份上的特殊资格，以及其他与一定犯罪行为有关的、行为主体在社会关系上的特殊地位或状态。[8]对于刑法中规定的大部分犯罪而言，例如非法经营罪，并不要求主体具备特殊身份。但对于另一些犯罪，则要求犯罪主体具备某种特定身份，如受贿罪中的国家工作人员、刑讯逼供罪中的司法工作人员，方能构成该犯罪。可以说，真正身份犯的规定都以明文加以规定；没有规定身份犯的，一般主体包括在刑法上具有一定身份的人都可以构成该罪。

非法经营罪对犯罪的主体身份并没有要求，任何实施了非法经营行为达到一定程度的主体均可以构成非法经营罪，不因该主体是否在某种商品、某个流通领域、流通的某个环节的具备经营资格而将其排除在本罪之外。因此，行为人即便是获得法律、行政法规许可而经营烟草零售业务的主体，在烟草零售业务领域取得特定的身份，但如果行为主体改变经营性质违法从事批发行为，实际是变更了主体的性质，就如同取得了销售彩票资格而销售烟草制品。此类主体可以构成非法经营罪。

2）行为

构成非法经营罪的行为指的是违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。依照刑法理论，非法经营罪系属行为犯而非结果犯，《涉烟司法解释》亦持这一观点。与结果犯相对，行为犯是指刑法分则规定的、基本的犯罪构成不要求有危害结果的发生、只待实行行为完毕、基本构成要件即为齐备。[9]此外，要构成犯罪，这种非法经营的行为还需要达到一定程度，这种程度就是“情节严重”。

在烟草制品经营领域，非法经营行为即指违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品的行为。具体来说，非法经营包括以下两种行为：一是行为人没有经过烟草专卖行政主管部门的许可，没有取得上述任何一种许可证明而从事烟草专卖经营活动。二是行为人虽然经过烟草专卖行政主管部门的许可，取得了烟草专卖某一个或几个环节的许可证，但改变行为性质在其他烟草专卖环节进行经营。

上述两种行为的“情节严重”情形是一致的。根据《涉烟司法解释》第三条的规定，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：一是非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；二是非法经营卷烟二十万支以上的；三是曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

因此，实施了非法经营烟草专卖品两类行为中的任何一种，并且达到“情节严重”，才可能构成非法经营罪，上述条件缺一不可，否则不得依刑法处罚。

3）客体

犯罪的客体即法律所保护的法益，法益侵害才是犯罪行为的实质危害[10]，这也是以刑罚来处罚犯罪的根本原因。关于非法经营罪所侵犯的客体，学界存在单一说与多元说。前者的观点是非法经营罪所侵犯的是单一的国家关于特许经营的管理秩序。后者的观点是，非法经营罪的客体是多元的国家对工商市场管理秩序、活动及其所带来的利益。[11]不论是单一说还是多元说，在犯罪方面，都要归结到社会危害性上。

涉烟违法行为的社会危害性集中体现为侵害了烟草专卖管理秩序。一是扰乱了国家行政管理秩序。国家立法规定，烟草制品的生产、批发、零售分别要取得对应的行政许可，上述活动均要在国务院烟草专卖行政主管部门的监管下进行。改变经营性质擅自从事批发经营活动，是对行政管理秩序的直接侵害。二是侵害了国家对烟草批发渠道的垄断经营权。根据国家有关法律法规规定，只有中国烟草总公司及其下属公司才能领取批发许可证，国家对烟草制品的批发环节实行垄断经营，独占批发环节的利润。烟草专卖制度对提高我国经济效益并稳定国家财政收入发挥了重要作用[12]，非法经营烟草专卖品的行为实质上蚕食国家利益，是非法的经济活动。三是造成税收流失，侵害税收征管秩序。国家对烟草制品实行“寓禁于征”的管控政策，对烟草制品的生产、批发环节都课以重税，既将烟草制品的生产和销售控制在合理范围内，又确保了国家财政收入。违法从事批发行为主体不缴纳批发环节的税收，造成了国家财政收入流失。四是催生其他犯罪行为，如洗钱、走私、非法生产烟草制品等，造成更大的社会危害性。

因此，非法经营烟草专卖品的行为是侵害法益、法秩序，造成实际社会危害的犯罪行为。对于符合《刑法》规定，情节严重的涉烟非法经营行为，应当予以依法处罚。

3.2 违法性分析

从构成要件层面看，改变经营性质行为是违反法律的行为，受到法律的明确禁止。从违法性这一实质层面看，改变经营性质行为破坏了法律所保护的秩序、侵害了法律所保护的利益，为法律所不能容忍。由于改变经营性质行为一般不存在正当防卫、紧急避险、被害人承诺、自救行为等违法性阻却事由，因此从违法性层面判断，一般可以认定改变经营性质行为情节严重的，作为犯罪成立，并按照非法经营罪对其行为科处刑罚。

3.3 有责性分析

具体到行为人的责任，改变经营性质行为人追求的是通过侵害国家垄断利益和破坏国家管理秩序，从而攫取非法经济利益，一般具有主观故意的性质。在个案当中，对于个案当事人，如果行为人在刑事责任能力、刑事责任年龄、违法性认识错误、缺乏期待可能性等方面存在阻却事由，那么就不应对行为人科处责任。反之，应依法追究其刑事责任。

4 改变经营性质与超范围零售的比较分析

在司法实践中，违法改变经营性质的行为常常被与持有零售许可证，超范围从事零售业务的行为相混淆。为使得不同性质的违法行为得到明确区分，在此基础上将刑法的打击对象集中到刑事违法行为上，有必要对两种违法行为进行比较分析：

1）行为所属的层次不同

改变经营性质行为，是横跨批发、零售层次的违法行为。超范围零售行为，是零售层次内部的违法行为。因此，改变经营性质的行为的核心是行为主体有无经营资格的问题，是上位的、先决性问题；超范围经营行为是行为人在取得了经营资格后，经营行为是否合乎管理规范的问题，是下位的、后置性问题。

2）行为本身的属性不同

烟草制品批发是国家垄断、不允许一般市场主体经营的业务，烟草制品零售是符合条件的市场主体均可经营的业务。因此，从属性上讲，改变经营性质，本质上是行为主体作为一般市场主体，从事了法律禁止的行为。超范围零售，是行为主体在法律允许经营的领域内，违反了具体管理性规定的行为。

3）违反的法律位阶和导致的法律后果不同

改变经营性质的行为违反的是国家法律秩序；超范围零售行为违反的是行政管理秩序。

改变经营性质的行为直接违反了《烟草专卖法》和《刑法》的法律规定。《烟草专卖法》第十五条、第十六条分别规定，烟草专卖批发活动、零售活动分别要领取烟草专卖批发许可证、零售许可证，这是两种不同性质的行政许可证明。在烟草专卖领域，取得了一种行政许可，才能从事对应的一种经营活动。违反《烟草专卖法》的上述规定，情节严重的，就落入《刑法》非法经营罪的打击范围之内，涉嫌构成刑事犯罪。

超范围零售行为违反了《烟草专卖许可证管理办法》（工信部第37号令）这一行政规章的规定。《烟草专卖许可证管理办法》第二十八条规定，取得烟草专卖许可证的，应当按照烟草专卖许可证的许可范围和有效期限依法生产和经营烟草专卖品。因此，超范围零售行为作为违反行政管理秩序的行为，虽然也是违法行为，但较之于改变经营性质的违法行为，其侵害的法律秩序位阶较低，通过行政处罚即可处理，尚达不到构成刑事犯罪的程度。

5 关于调整入罪标准的建议

改变经营性质的行为，情节严重的，可以以非法经营罪追究其刑事责任。但是从刑法谦抑性的角度出发，有必要对批发和零售的界定标准、以及违法批发“情节严重”的数额标准再予讨论。

5.1 批发和零售的界定标准

《烟草专卖法实施条例》第二十四条规定，无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟五十条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。

该条规定在法律上属于一种拟制，即将一次性销售卷烟、雪茄烟五十条以上的视为无批发许可证而从事批发的行为。这是区分烟草零售行为与烟草批发行为的直接依据，对改变经营性质行为追究刑事责任也以此为基础。但是，这种以量定性的划分标准，即单纯以五十条的数量标准确定批发、零售行为性质，失于武断，似有不妥。对于烟草制品的批发与零售，应当综合考虑行为主体的目的、交易行为的对象、交易数量的大小考虑。具体而言：在认定“持有烟草专卖零售许可证违法从事烟草制品批发经营业务”行为涉嫌犯罪时，要以违法获取批发利润为目的，以经营者包括其他批发者、运输者和零售者等非消费者为交易对象，交易数量达到五十条作为确定行为性质的标准。根据这一标准，例如公民个人或单位以消费为目的包括操办红白喜事、宴会等一次性向零售户购买五十条以上香烟的，就不宜认定为批发行为。

5.2 改变经营性质类涉烟犯罪作为数额犯的定罪标准问题

《涉烟司法解释》于2010年制定和公布，距今已有近8年时间，在这8年间中国的社会经济发生了很大的变化。涉烟非法经营罪作为数额犯的一种，其金额方便的标准在这8年间一直没有与国家社会的发展得到相应的提升，已有入罪门槛太低、与刑法谦抑性相抵牾之嫌。

《涉烟司法解释》第三条规定，非法经营数额在五万元以上的，或违法所得数额在二万元以上的，即构成“情节严重”，非法经营数额在二十五万元以上，或违法所得数额在十万元以上的，即构成“情节特别严重”，依法应对行为人处以五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

对照刑事法律体系，在量刑档上，与非法经营罪“情节严重”量刑相近的数额犯是走私普通货物、物品罪。为配合《刑法》的修改，两高在2014年颁布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》中，将自然人走私普通货物、物品偷逃应缴税额较大、巨大、特别巨大的起点数额分别由五万元、十五万元、五十万元调整至十万元、五十万元、二百五十万元，数额标准有了大幅提高。又如对于犯罪性质、行为、结果更为恶劣的集资诈骗罪而言，最高人民法院2011年颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第五条规定，个人进行集资诈骗，数额分别在十万元以上、三十万元以上、一百万元以上的，应当认定为数额较大、数额巨大和数额特别巨大。

从罪刑相适应的原则、刑法量刑的均衡性及现实情况的需要来讲，笔者认为可以参照上述司法解释的规定，适当提高涉烟非法经营行为的数额标准。将新的标准调整为：情节严重的，以十五万至二十万为宜；情节特别严重的，以三十万至五十万为宜。

6 结语

综上所述，违法改变经营性质，情节严重的，应当以非法经营罪定罪论处。建议在坚持这一结论前的提下，对《涉烟司法解释》进行修改，适当提高涉烟非法经营行为定罪的数额标准。相信随着司法、执法工作水平的不断提升，相关违法犯罪行为能够得到刑法的公正评价，烟草专卖秩序能够得到更有效维护，国家利益、消费者利益能够得到更充分保障。

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