两岸考试法制相关之行政诉讼诸问题初探

黄柏

摘要：大陆地区有关考试之行政诉讼并不鲜见，应考人之权利之保障仍较为薄弱。体系化之考试立法、公正之考试行政程序、有力之救济途径亟待完善。台湾地区有关考试之行政诉讼实务经验丰富，学说理论之讨论上富有深度，深值大陆地区借鉴。

关键词：公务员考试；考试行政；考试权

一、前言

本文将对两岸考试法制相关的行政诉讼中存在的问题进行初步的探讨，并自比较法的角度为大陆地区所存问题探寻可能的解决之道。大致思路为：首先，在贰中，对大陆地区考试制度进行简述，对有关学说成果进行简要的梳理，并着重介绍2001年以来有关考试之行政诉讼案件主要类型、争议，试整理出各个典型案件背后值得进一步讨论之问题。其次，在参中对台湾地区考试制度尤其是「考试院」这一世界独创之考试机关进行简介，并循贰之思路依次介绍台湾地区有关考试法制之理论学说与主要案件类型。最后，在肆中将提出大陆地区就有关问题借鉴台湾地区做法的可能性。

二、大陆地区考试制度

近年来，大陆地区公务员考试大热，高考、研究生考试、职业资格等考试也蓬勃兴起，相应地，相关理论研究亦随之蓬勃发展，尤其在公务员考试方面，文献资料可谓「浩如烟海」。但大多系从公共管理角度探讨考试制度应如何设计，而从宪法、行政法角度进行的讨论相较而言，显得比较单薄。囿于精力所限，本文大致梳理相关文献，将研究成果分为如下几个方面：

第一，关于「考试权」这一概念的界定研究，主要争议在于「考试权」的内涵是否包含国家权力与公民权利两个面向。基于此，有关「考试权」这一概念的内涵，主要有三类学说：一，国家权力说：认为考试权为「国家考选、任用、铨叙各级公职人员，依法领取证书的专职与专业技术人员的人事权利」。二，两权统一说：认为应对「考试权」进行双重属性的解读，既是权力机关依法拥有的实施考试管理活动的资格的「权力」，亦是一种应试者依法参加国家考试的「权利」。三，公民权利说：认为「考试权」既是一种「权力」，即国家通过考试选拔人才的一种招考权；同时也是一种「权利」，即公民参加招生、招干、求职、晋级、晋职等考试的应试权，但主要侧重于后者。

第二，关于当今考试权、考试制度之运行所存在问题的研究。以公务员考试制度为例，现有研究成果对公务员录用考试权进行了大量的分析与批判，包括考录管理机构分工混乱、试题内容不科学、执掌考试权之机构权威性缺乏、法规体系不完善等等。有关该问题，有关文献主要集中于制度运行的设计，而对背后行政法理的讨论较少。

三、台湾地区考试制度

1、制度概说

（一）考试院

依据宪法第83条及增修条文第6条规定，考试院为最高考试机关，掌理考试；公务人员之铨叙、保障、抚恤、退休事项及公务人员任免、考绩、级俸、升迁、褒奖之法制事项。依宪法五权分立、平等相维之精神，与行政、立法、司法、监察等四院立于平等地位而独立行使职权。这种高位阶的独立考试机关的设计为全世界仅有。

（二）典试委员会

通常全国性考试均应由考选部报请考试院核定设典试委员会，负责当次考试的相关业务；同一年度同一考试举办二次以上者，得视需要设常设典试委员会。典试委员会由下列人员组成：一、典试委员长。二、典试委员。三、考选部。

典试委员长决定各科试题、主持考试事宜、签署榜单，并以典试委员长名义签署考试及格证书等，均应依典试法相关法令独立行使职权。同时，考试院应请监察院依监视法派监察委员监督考试。

2、争议一：应考资格要件

公务人员得应考或录取资格的常见限制，为年龄、学历等。而设有年龄、体格与体能之应考限制者，约有国安特考、调差特考、警察特考、基层警消特考及海巡特考。

学者董保城认为，就国家考试而言，平等原则之审查基准可以分为三个层次。第一个层次为合目的性审查，针对特定政策目的而设定的考试制度如退除役军人转任公务人员考试、警察人员考试（限警大、警专毕业）、身心障碍人员考试与原住民族考试。只要手段与目的间有「合理的关联」或「正当的关联」就算是「合目的性」，司法机关对此通常抱持极为宽容之态度，应赋予行政机关相当广泛的政策空间。第二个层次是中度审查，追求合理差别待遇「等则等之，不等则不等之」的实质平等。例如应考资格之限制、体能测验、体格检查标准（如色盲、语障等）。最后的层次即严格审查基准，即考试程序的公开与公平。举例而言，考试程序的公平体现之一为分数之前人人平等。例如，中医特考规定特定科目未达规定分数不予及格而不以总分分数高低排序作为录取之标准，应受最严格审查。

3、争议二：请求阅览卷宗或复印试卷案件

近来，台湾地区于2015年2月10日修订典试法。修订前，有关榜示后阅览试卷的部分，规定于原法第23条：「应考人得于榜示后申请复查成绩。应考人不得为下列行为：一、申请阅览试卷。二、申请为任何复制行为三、要求提供申论式试题参考答案。四、要求告知典试委员、命题委员、阅卷委员、审查委员、口试委员或实地考试委员之姓名及有关资料……」。从立法理由观之，应考人在申请复查成绩程序中应考人不得申请阅览试卷，其目的是考虑国家考试安定性、公平性，如全面开放应考人阅览、抄录、影印、摄影等，应考人在取得个人试卷复印件后可能相互比较答案与得分，甚而提起行政争讼要求重新评阅，将有损阅卷委员之专业判断及国家考试榜示后之安定性。

四、比较法的视角：台湾地区之借鉴

（一）应考资格限制问题

已如前所述，应考资格限制问题为大陆地区考试诉讼中常见议题。对于这一点，台湾地区行政裁判实务中，往往采取审查设限机关是否逾越权限、设限规定具体内容是否符合实质平等原则等等。而在大陆地区之裁判实务中，法院往往以系争要件所属法规命令「不属于行政诉讼受案范围」不予受理案件；在公务员考试有关之行政诉讼中，亦常以公务员之招录属于「内部管理事项」而「不属于行政诉讼受案范围」，不予受理案件。

目前，有关这一议题，中国政法大学宪政研究所建议废除制度性歧视，修改相关公务员招考规则、亦有学者呼吁废止关于公务员报考资格的歧视性规定。在大陆地区当前法制情境下，很难通过法院对报考资格之限制做出规制。可寻求之解决办法，例如呼吁国务院或省级人民政府可以主动撤销关于公务员报考资格的歧视性规定、呼吁适时制定关于公务员考录的法律，完善公务员考试制度等。

（二）应考人之「阅卷权」问题

大陆地区于考试结束后申请阅览本人试卷、公开评分标准之案件难以胜诉。究其原因，一方面在于，部分有关保密之部门规章已明文禁止；另一方面，法院往往采较为消极的态度，尊重行政机关之见解。

而台湾地区于修法前，应考人之阅卷申请亦难得批准，但所依据之理由，除政府信息公开相关法规规定外，主要理由系基于考试领域内对于阅卷委员个人意见之尊重云云，而非大陆地区法院于判决中简单自政府信息层面为审查。

如今台湾地区已因应信息公开之呼声，修订「典试法」，于一定限制下准许应考人于榜示后阅览自己的考卷，此一趋势值得注意。但本文认为，台湾地区之理论学说对于不予公开试卷之理由充分，令人信服，大陆地区法院于「阅卷权」之开放问题上，目前之保守做法无可厚非。