清季许同莘的学法、修律与法学理路*

李 欣 荣

清季许同莘的学法、修律与法学理路*

李 欣 荣

清季法政人物许同莘久已逸出法史论说的脉络，然其经历和思想却颇能代表“过渡时代”中的似旧还新者。其以举人之身，公费就读日本法政大学速成科。卒业后，以家世关系，入张之洞幕府，并任职修订法律馆和宪政编查馆，参与民事习惯调查和新刑律的修订工作。经历可谓跨越幕职、郎曹两面，传统律学和东来法学兼而习之，议论介于中西、新旧之间。其法学理路坚持以西法为主导，新旧并蓄。然在趋新的世风下，加以学力限制，许氏未能得行其志，留下后世声名者，惟其邃于传统幕学的《公牍学史》。其法学理路与实际所成相距甚远，正是西法东渐浪潮下法政人的一个无奈缩影。

许同莘； 张之洞； 法政速成科； 新刑律； 民事调查

中国自庚子(1900)义和团事变后，法政之学顿成显学，精英人物辈出，表现或极力趋新，或主新旧兼通，作用颇为多元化。加以清季面临“西潮却自东瀛来”*这是借用葛兆光《西潮又东风——晚清民初思想、宗教与学术十讲》(上海：上海古籍出版社，2006年)中的一章名称。的思想资源格局，新旧之间的形势转换迅速，而表现形式尤为复杂。《大公报》的评论所指：“庚子以前纯任守旧主义，庚子以后纯任维新主义。”*《闲评》，《大公报》光绪三十三年六月二十三日，第2版。这不过是趋新大潮下时人的一般印象，后世的历史书写沿此理路，多以新派人物为主线，而视为顽固或自号新旧兼通者，却有意无意间被遗忘，乃至失语。许多法史之“本事”犹如沧海遗珠，需要爬梳史料，费力钩沉。

身与晚清修律之役的许同莘(1878—约1955)可谓失语者中的佼佼者。许氏字溯伊(叔伊)，江苏无锡人，出使意大利公使许玨之侄，张之洞手下名幕张曾畴(字望屺，别号潜园)之外甥，同邑人谓其“濡染家学，才藻冠时”*杨寿楠：《杨序》，许同莘：《公牍学史》，北京：档案出版社，1989年，第1页。。毕业于日本法政大学速成科，归国后入张之洞幕府，为文案委员。不久进入法律馆和宪政馆，参与新民律的习惯调查和新刑律的校订参核之工作。民国后曾任北洋政府外交部佥事、河北省政府主任秘书等职。传世之作则有《公牍学史》等书。

其人身处清末民初的过渡时代，经历跨越幕职、郎曹两面，传统律学和东来法学兼而习之，议论介于中西、新旧之间，却久已逸出近代法史论说之脉络*学界目前对于许同莘的研究，多偏重于其在公牍学(档案学)方面的成绩，而对于其与清季修律的关系认识不足。不但研究论文付之阙如，而且俞江编制的《清末至民国法学家人名简录》(见氏著：《近代中国的法律与学术》，北京：北京大学出版社，2008年，第344—404页)也漏收此人。。今据中国社会科学院近代史研究所收藏的许同莘未刊日记、札记、文集等材料*《许同莘日记》藏于中国社会科学院近代史研究所，档号甲622—11，时段为1898—1911年，中有缺失；《许同莘札记》，档号甲622—8；许氏《三惜斋文集》，档号甲622。文中所引上述三种文献均出于此，不另注。，辅以晚清修律的其他相关材料，尝试对其与新旧法学的种种纠葛，做一历史学的鸟瞰与论析。

一、从学幕到游学的知识过渡

光绪二十五年(1899)，许同莘得入湖广总督张之洞(谥文襄)幕府学习办事，“从会稽施先生(即施理卿，绍兴人)治法家言于督署”*许同莘：《公牍学史·自序一》，第3页。。得此机缘，乃因舅父张曾畴之荐。张氏“职视秘书，最为文襄所信重，而奉职之勤、治事之敏、守口之慎、律身之严，同人咸推敬焉”*汪凤瀛：《张望屺先生辛亥殉国记》，许同莘编：《张潜园书广雅相国奏议》，沈云龙主编：《近代中国史料丛刊续编》第2辑，台北：文海出版社，1973年，第10页。。此前伯父许玨亦尝在张之洞幕府，然不合而去。史籍称：“张文襄公督两江，闻公名，致之幕下。丙申(1896)，文襄回湖广任，公亦入鄂。一日，文襄下教曰，凡四品以下官均应随班侍立。公即拂衣而去。”*刘嘉斌：《清诰授资政大夫钦差出使义国大臣广东特用道许公行状》，陶世凤编：《复庵先生集》，无锡许氏聚珍版，1926年，第2页(文页)。但许玨对于乃侄能入张氏幕府，仍觉“甚慰”，勉其“但能处处留心，自然识见日长”*许玨：《谕从子同莘》，陶世凤编：《复庵先生集》卷10，第25页。。

从光绪二十五年习幕，至光绪三十年(1904)赴东瀛学西法，许同莘的学习时间长达五年。其师施理卿所长在于外交*许同莘：《公牍学史》，第238,235页。，然亦为许氏打下了传统刑名之学的基础。据许同莘后来所言的学幕心得，确有些与俗说不同之处：

为幕客者，佐治某省，必博考某省专章及部院通行文件；其见闻较广者，则就邸钞、月折录之，亦无所谓秘本也。其经验有得，著书行世者，则刑名无过于汪龙庄之《佐治药言》，钱谷无过于王又槐之《钱谷备要》。以余所见，如是而已。*许同莘：《公牍学史》，第238,235页。

在学幕期间，光绪二十八年(1902)八月，许同莘参加庚子、辛丑恩正并科江宁乡试，在人文渊薮中脱颖而出，中式第三十五名举人。然当时功名泛滥，必须获选进士，方能利于仕途。如修律大臣沈家本“乙丑(1865)举于乡，复困于礼部试，癸未(1883)始脱举籍。此数十年中，为八比所苦，不遑他学”。直到中进士以后，沈氏“遂专心法律之学”*沈家本：《寄簃文存·小引》，引自李贵连：《沈家本年谱长编》，济南：山东人民出版社，2010年，第40页。。光绪二十九年(1903)许氏会试落弟，而停废科举的风声渐紧(1906年科举便全然废止)，继续花费精力于三年一届的科举之业，不过存侥幸之心而已。当时赴东洋留学，已蔚然成风。许氏亦萌生出汇通中西法学的意向，其在日记中明言：“中西交涉来日方长，非习外国法律，无以救中律之穷。非入外国学堂，无以究西律之奥。”*《许同莘日记》，光绪三十年八月初十日。

光绪三十年夏，江苏巡抚端方举办赴日游学公费考试，许同莘中选。八月，许氏进入日本法政大学速成科第二班学习。该科乃经校长梅谦次郎提议，“专教中国游学官绅”，入读学生须经驻日公使咨送。后由杨枢奏请施行*杨枢奏稿，引自《许同莘日记》，光绪三十一年正月初五日。。张之洞晚年进用留学生，对此科亦颇为重视。其致信杨枢称：“中外法律政治，各有不同，各行其是，以致办理时形歧杂，交涉益见繁难。非得有中外并习之人，融会贯通，参酌尽善，未易悉臻妥恰。梅学士设立此科，意在造就中国人才，实为今日切要之举，未可视为缓图。”*张之洞致杨枢，《张文襄公四六函稿》，清末稿本，引自李贵连：《编者序》，日本法政大学大学史资料委员会编，裴敬伟译：《清国留学生法政速成科纪事》，桂林：广西师范大学出版社，2015年，第7页。

九月初十日，速成科第二班开学，包括许同莘在内的学员共有三百余人。是日校长梅谦次郎、驻日公使杨枢和经理范源濂到场，并发表演说。初入日本学校，许氏的观感甚好:“入学仪制极为简略，不过于教习上堂时免冠起立而已。”*《许同莘日记》，光绪三十年九月初十日。“其为中国学生而立者，则并无礼式，见教习时，不过俯首而已。”*《许同莘日记》，光绪三十年十二月初四日。

除了日常上课以外，当时“法政同学开讨论会，依功课门类，讨论其得失利弊，与中国合宜与否。每门为一会，每月开会二次，每二月开总会一次，其讨论之法，先请教习出题，各人以汉文作答，汇交教习评定。如于出题之外，别有心得，则互相切磋，以广识见。此为游学生讨论学问之第一次”*《许同莘日记》，光绪三十年十二月二十三日。。许同莘认领刑法一门，大概以此最感兴趣。

当时速成科的刑法教习为法学博士冈田朝太郎，为诸生提出的讨论题目有二：甲、“凡犯罪在新律未颁以前，而未经判断者，若新律重于旧律，当如何定罪”；乙、“死刑可否废去说”。

前一问题各国虽有分歧而不难解决*冈田起草的新刑律采用“不分新旧二法，概从新法处断之主义”。见高汉成主编：《〈大清新刑律〉立法资料汇编》，北京：社会科学文献出版社，2013年，第25—26页。，后一问题在当时乃至今日刑法学界都为之争讼不休。许同莘在日记中言其看法：“刑罚轻重，各国不同。其死刑之法，有绞(日本及英法皆同)，有斩(德国)，有用电气(美国)，意国无死刑，虽罪大恶极，不过终身监禁。日本人有倡谓死刑可废之说者，舆论多非之。法政大学教习曾以死刑可否废去命题，余主不可废。”*《许同莘日记》，光绪三十年十二月二十二日。

此与冈田的死刑见解相类。冈田认为：“今世所引用死刑废止之论，虽极为多数，概括论之，则仅自感情演绎而出，无根据事实的归纳之学理也。”*[日]冈田朝太郎著，李维钰编辑：《刑法总论》，天津：丙午社，光绪三十三年，第177—179页。故坚持死刑应该保存，但要有两点限制：其一，死刑须科大恶、不治之罪人；其二，死刑以剥夺生命为主，不可分轻重之等级。中国之凌迟刑与死刑性质不合，因此必须废除。

由冈田的有限度保留死刑之说，大略可知其主张循序渐进的变法取向。许同莘在日记中记录了冈田对于中国修律的相关观点。

是日刑法教习冈田先生临讲，言变法之难。略谓中国积弱至此，固非变法不可，但办事须有次第，尤须审察情形，中国风气未开，变法之事只可逐渐为之，若顷刻之间，大加更革，群疑众怨，有非□所思者。日本之地，不及中国十分之一，而朝野上下，竭力经营，三十年来，方有今日。中国地广人众，岂能以数人之力，无权无财，而能成事者。诸君皆明白事理之人，想必胸有定见也。*《许同莘日记》，光绪三十一年正月二十九日。

许同莘在日记抄录冈田之言，显然颇有赞成之意。其后为友人代笔致信长者，亦是强调：“日本维新根本，仍不出中国先圣先王之道，惟是时势所趋，学术日新，非事事研几极奥，人人识字读书，万不能与群雄角胜。至法律一途，尤为泰西立国本原，中国变法自强，必通其利弊得失，乃能审其轻重缓急。”*《许同莘日记》，光绪三十一年二月初十日。

值得注意的是，在1904年日俄战争以后，不少日本教习主张日、清之间黄种大联合。与冈田一样，先系任教速成科、后赴华修律的志田钾太郎向诸生演讲时，特别提出：“使吾等执教之根本动机”，乃在于人种之问题，“若黄色人种大半受西洋诸国压迫，遂至我邦亦受其压迫，其结果可想而知。是以，日、清两国国民应相互提携，以对抗西洋诸国人种压迫。此非仅吾等主张也。此人种对人种问题，恒为某私下所忧虑。岂仅忧虑，更为来此学校，热心为诸君执教之根本动机也”*《教员代表志田博士祝辞》，日本法政大学大学史资料委员会编，裴敬伟译：《清国留学生法政速成科纪事》，第57页。。许氏日记中亦注意到日本前首相大隈重信尝著论极言日本欧化主义之弊，并认为：“所论日本流弊，适与中国相同。第日本能战胜白人，化其成见，不知中国将来，能有此一日否耳。”*《许同莘日记》，光绪三十年十二月初九日。

但是，中日两国一衣带水，在迈向近代化的进程中，国家利益时常冲突，日本往往以胜利者甚或征服者的角度看待中国。许同莘就读期间明显感觉到种族主义与民族主义间的冲突：“闻教习于今日讲裁判所构成法，讲至台湾裁判所章程，学生以台湾本中国之地，不愿闻日本之法。与翻译辨论多时。教习询知，心滋不悦，虽辍而不讲，然未免灰心矣。”*《许同莘日记》，光绪三十年九月二十三日。当旅顺为日本攻陷时，“旅环翠楼之日本绅商开祝捷会，请中国学生往。既往，则日本人皆欢呼万岁。中国学生无奈，遂呼中国皇帝万岁”*《许同莘日记》，光绪三十年十二月初十日。。

许同莘对于速成科的学习和生活并不满意，曾去信向其伯父许玨道及。许玨虽然是外交官出身，但是一直反对赴日游学，尝对其子同莱、同蔺再三言之：“东瀛游学，我向不以为然。汝生长吾家，但当谨守五经四书之大训，《小学》、《近思录》之粹语。凡近人诐词邪说，概屏勿观。”*许玨：《谕同莱》，陶世凤编：《复庵先生集》卷10，第22—23，18页。“时局若此，将来必受日本留学生之累。厝火积薪，良可忧虑。”*许玨：《谕同莱》，陶世凤编：《复庵先生集》卷10，第22—23，18页。因为就其见闻所及，留日学生“大率嚣张者多，其笃志于学、不染习气者百无一二，皆由本原未厚，见异思迁”*许玨：《上锡清帅制军》，陶世凤编：《复庵先生集》卷9，第5页。。

许玨对于许同莘赴日游学本不赞成，既见其来信不甚满意，故有劝回之意。许玨致信其弟晴川(即许同莘之父)言：

接溯伊侄来函，知到东后所学无甚大益，而每月须花销洋三十余元。官费一层有名无实。兄十数年历见赴东游学之人有损无益。溯伊行止，吾弟可细心斟酌。如以官费生去留不能自由，则当谕令事毕速归为要。日俄战事未了，彼国人心难测。当道不求实际，但知以兴学为美名，安知此中伏有种种隐患。吾弟年已六旬，只此一子，不可不慎重也。*许玨：《与二弟》(光绪三十年)，陶世凤编：《复庵先生集》卷10，第5页。

当时中国赴日游学生的纪律与水准确实大有问题。许同莘在日记中明白承认：“留学生三字，为中国诟病，日本人詈之为堕楼(锡谚所谓截下楼也)。此言良不为过。观于法政学堂桌板上所涂抹之劣迹，可以知其概矣。”并抄引学堂桌板上涂抹之劣迹为证。

北洋官派法政学生李丙吉，挈沪妓张宝宝来东，请问诸君，作何处置？裁判官啸露生判曰：娼妓者，天下公共之物也，世界大同之物也；然有人焉，有先占之行为，有保守之能力，则成为彼之不动产无疑(中缺数语)。况乎风雪连天，惊涛激浪，名花摧折，漂泊何之，天下事何必认真。世间情无非春梦，君休愤之，我亦不必哓哓。试看晴日满窗，如此好光阴，作此无味事，不如洗耳凝神，听他一篇好讲义也。济济一堂，无非是妖僧妖道，劳劳半日，也有些怪事怪人。冈田朝太郎，大梦何人觉，诵来我不知，学堂憩(盖酣字之误)睡足，迭(盖叠字之误)杀蠢东西。*《许同莘日记》，光绪三十年十二月二十五日。

李丙吉最后并没有成为卒业生，故在肄业名单上难觅其踪迹。有意思的是，其向直隶总督袁世凯的上书，被人寄往革命刊物《警钟日报》发表。中言：“卑府所记讲义，其中意象名词容有不敢自信之处，一因北来员绅不能东语者，十之八九，而译者之言又多未清，鲁鱼虎菟之讹，恐未能免，一因现译书员，本系德国未经毕业学生，教习所讲名词意义彼尚未尽了然，则复述讲义时，或错或漏，势所难免。”*《学员上书》，《警钟日报》甲辰(1904)十一月十日，第4版。此虽不免避重就轻，掩盖自己不学无术的真相，但确也点出了速成科在语言翻译和译书员法学素养等方面的问题。

许同莘到底还是坚持了下来，于光绪三十二年(1906)五月卒业，领凭回国。只是其在速成科所得之成绩不算突出。许氏所在的第二班初入学者336人，除去中途转学、弃学和历次考试不及格者，共有230名学生成功卒业。卒业考试中，汪精卫几乎每科都在90分以上，甚至有满分者*梅谦次郎：《法政速成科之雪冤》，《清国留学生法政速成科纪事》，第95页。。汪氏和孔昭焱、程树德等11人获选优等生，许同莘不过是及格而已*《法政速成科第二班卒业试验成绩》，《清国留学生法政速成科纪事》，第147—148页。。可见许氏既有不满，自己也未能全力以赴于速成科的学习。

二、修律之业：民事调查与刑法论争

光绪三十二年九月，许同莘获湖广总督张之洞札委，派充辕下文案，办理法科、交涉科事务。许玨去信道贺：“侄以少年为名公卿赏拔，笔墨之外，兼能于操履致慎，在幕府为得士，在家庭为亢宗，良可欣幸。”*许玨：《谕从子同莘》，陶世凤编：《复庵先生集》卷10，第27页。次年八月，张之洞入京为军机大臣，“同来诸君子络绎归鄂”，母舅张望屺得张之洞“指定留京”，同莘“亦蒙慰留驱策”*《致汪荃台太守》(光绪三十三年十二月初五日)，《许同莘读书札记(交涉篇)》。。后人印象，张之洞“晚年提倡新学，兼用出洋学生”*陈伯弢：《袌碧日记》，引自黄濬：《花随人圣庵摭忆》上，北京：中华书局，2013年，第507页。，是即一例。

据许同莘自撰履历：“(光绪三十三年，1907)十月，奉法部调，在地方审判厅行走，嗣派充第二初级审判厅推事。旋即辞差，奉法部堂谕，以地方审判厅推事候补。是月二十日，奉修订法律大臣沈、俞奏调，以法学精研，调馆任用，奉旨依议，钦此。嗣派充法律馆协修官。”*《许同莘日记》，宣统二年四月初四日。质言之，许同莘曾到法部任职，不久便进入修订法律馆办事。

许氏在致长辈书信中尝言此事：“座师南海戴尚书(即戴鸿慈)方掌法部，檄调至地方审判厅，以推事补用，而山阴俞侍郎(即俞廉三)奉命修订法律，亦奏调分纂……再四斟量，拟辞司法而任立法。盖康成注律，犹不失经训家风；广汉钩情，终近于酷吏行事故也。”*《致汪荃台太守》(光绪三十三年十二月初五日)，《许同莘读书札记(交涉篇)》。可知许氏选择立法事业，以其思想近于儒家而远于法家。

许同莘调入法律馆后，又在宪政编查馆兼差，任编制局副科员。另受贵胄学堂总理毓朗札委，派充教员，旋即辞差。又在外务部秘书股和和会司任职。宣统元年(1909)六月，得督办粤汉铁路大臣张之洞札委，派充铁路总公所文案委员，八月铁路归邮传部接办，旋即销差。

从许氏日记看，每日各处的事务相当繁忙，而主业则在法律馆。宣统二年(1910)正月，许氏已系馆内的纂修官。正值新刑律饱受部院督抚抨击之时，故沈家本制定新民律颇为审慎，“派员调查各省民商习惯，随时报告，总以酌采各国成法而不戾中国礼教民情为宗旨”*《修订法律大臣沈家本等议复朱福铣奏慎重私法编别选聘起草客员折》，中国第一历史档案馆，会议政务处第299号。。馆中同仁“知余有吴中之行，又知余鄂中有熟人，因派调查江、鄂二省”。许氏“以亟于出都，乃商定先由馆中咨行鄂督及江督、苏抚。闻鄂省调查局调查一切，已有底本，苏省则开办伊始，将来到苏，大约尚费日力也”*《许同莘日记》，宣统二年正月初六日。。所谓调查局，多由新型法政人才组成，一般附设于各署衙或地方办事机构内，以各府厅州县统计处为具体执行机构*参见邱志红：《清末法制习惯调查再探讨》，《广东社会科学》2015年第5期，第126页。。

正月十一日，许同莘带备法律馆交付的“调查问题一册”，便乘京汉铁路南下。十二日抵武汉三镇，至十七日便买舟东下南京。为时甚速，“以各局均已接洽，调查亦有端倪”*《许同莘日记》，宣统二年正月十七日。。二十三日，在苏州(江苏巡抚驻地)晤袁葆良，后者提出“中国习惯无一定规则可言，有强权者即占优胜”。许氏顿觉袁“深有阅历，耐人思味”*《许同莘日记》，宣统二年正月二十三日。。但若果真如此，习惯调查的必要性和重要性便要大打折扣。

二十五日，许氏抵上海，七日后见到江苏咨议局议长张謇。“先生谓胸中有千端万绪，无从谈起。又云，《易》云穷则变，变则通，今之为政者皆变而不通者也。又云，日本以留学生兴，中国将以留学生亡。又云，上不恤民，下不知学，孟子所谓贼民兴丧无日者，将于今日见之。语极沉痛。余举调查事请先生转托通州各团体，先生允诺，遂告辞归寓。”*《许同莘日记》，宣统二年二月初一日。这反映出张謇对于政府当局和留学生实际主持的新政事宜颇为失望，此为次年其呼应革命埋下了伏笔。这次见面后，许氏便坐车返无锡探亲两周，后在汉口停留数天，到二月二十六日，回到法律馆销差。

概言之，许同莘负责湖北、江苏两省(包括上海)的民事习惯调查，前后费时46天左右，除去两周的探亲时间，不过为期一个月，可算得是行色匆匆。如此迅速，乃因调查的问题预先拟好，一般是委托当地调查局或士绅代为调查。五月，许氏趁着回乡的机会，又到上海、苏州、南京、武昌等地的调查局，进行民事调查未尽之事宜*《许同莘日记》，宣统二年五至七月。。

新民律的习惯调查告一段落后，许同莘又参与校订作为新旧时期过渡之用的《大清现行刑律》。“是书凡校七八次，而错误处仍触目皆是。校书如扫落叶，信不诬也。”*《许同莘日记》，宣统二年三月初一日。作为立宪之用的新刑律，许氏因兼任宪政编查馆司员的关系，亦得以参与其事。宣统元年十二月，经法部加入附则的修正草案交宪政馆考核。馆中决定由汪荣宝和许同莘“共任修正新刑律案文句”*韩策等整理：《汪荣宝日记》，宣统二年三月二十三日，北京：中华书局，2013年，第143页。汪荣宝同时在法律馆任职，此前受董康嘱托，负责撰写法律馆修正草案分则前二十章之案语。见《汪荣宝日记》，宣统元年十月十八日，第82页。。但是宪政馆参议劳乃宣以新刑律草案未能将礼教条文修入正文，提出极长的说贴，表示异议。这引起馆内杨度、吴廷燮等新派的激烈反对，故迟迟未能定案。许、汪两人的意见似乎也不一致。汪氏日记称：“许叔伊来谈，以所签新刑律案见示，因共商榷。”*韩策等整理：《汪荣宝日记》，宣统二年八月初九日，第188页。“饭后，叔伊来谈，复改刑律案分则，尽半日之力，删十条，增一条。”*韩策等整理：《汪荣宝日记》，宣统二年八月十三日，第188—189页。

新刑律被指为有违礼教，其中最大争议之点，在于“无夫奸”(与在室女或孀妇和奸)与“子孙违犯教令”两条。负责考核新法律的编制局成员，每人均将具体意见签注于清单，现藏于中国第一历史档案馆*原件为散页，收藏于一档馆宪政编查馆全宗第52号卷宗，无编号，无标题，用纸为“宪政编查馆制牋”。宪政馆以编制、统计两局为核心，编制局有“考核法律馆所订法典草案、各部院各省所订各项单行法及行政法规”之责。参见刘汝锡：《宪政编查馆研究》，台湾师范大学历史研究所1977年硕士论文，第15页。。单内赞成无夫和奸不定罪者，有吴廷燮、章宗元、汪曾武、陈籙、胡礽泰、富士英、金邦平、马德润、张孝栘、廉隅、嵇镜、朱国桢、施哷本、高种、陆宗舆、董康、萧鹤祥、顾德邻和章宗祥等人，其中章宗元、汪曾武、金邦平、嵇镜、施哷本、董康、顾德邻*顾德邻只写有“宜行例外”数字，似是亲属相奸可作例外处理(定罪)之意。同时支持亲属和奸应定罪；主张无夫和奸定罪一边，只签了个“许”字，应为许同莘。

当时有报章藉此攻击许氏依附礼教派领袖劳乃宣。从许氏日记看，许、劳二人的确颇有私交，许同莘尝入后者创建的简字学会，但其对此事却是严词强调出于公心：

阅《帝国日报》载有宪政馆冲突一节，略谓宪政馆会议新刑律，约分两派。劳乃宣主旧，杨度主新，有许某者雅欲自附于劳乃宣之末，反对甚力云云。盖以余力主和奸无夫妇女之不可不定罪也。此条如无明文，则荡检逾闲将不可制，而风俗殆不堪问。此自各人见解，与劳公何涉，而报馆遽加吐骂，可笑。*《许同莘日记》，宣统二年八月初三日。

鉴于争议过大，宪政馆没有按照表决结果修订，而是将“无夫奸”置诸暂行章程了事，便提交给资政院审议。

日记中可见许同莘仍在持续关注新刑律的审议问题。“资政院会议新刑律，至和奸无夫妇女一条，辨论逾二小时之久，卒以多数议决，以为有罪，添入刑律正文。此为议律以来第一快事。”*《许同莘日记》，宣统二年十二月初八日。对于新派不服从投票结果，许氏甚表愤慨：“昨资政院议新刑律，新党失败，是日相率不赴院，致不能开议，大有同盟罢工之势。少数不服从多数，亦各国宪法史所未有也。”*《许同莘日记》，宣统二年十二月初九日。又言：“资政院会议至是为末日。议事将毕之际，纷纷出场，秩序大乱，竟有无法律之象。最后五分钟乃有此种怪相，可叹！”*《许同莘日记》，宣统二年十二月初十日。

由于新派的杯葛，新刑律分则在资政院闭会前未能三读通过。遂有宪政馆单独奏进分则，由法律馆提调董康“就(资政院)股员会修正案及原案斟酌取舍”*韩策等整理：《汪荣宝日记》，宣统二年十二月二十三日，第238页。而成，“无夫奸”条文仍置于暂行章程。许同莘似有异议，而无力回天，因此在日记中颇有微词：“新刑律本由日本人冈田朝太郎起草。故文颇繁衍，屡经修订，前后歧异。凡校勘十余次，而讹夺牴牾之处，仍不能免。立法之难如是。”*《许同莘日记》，宣统二年十二月二十三日。

三、文襄渊源与新旧之间

探索许同莘的法学理路，不能不从其幕主张之洞处入手。与一般的督抚专赖幕友助理政务不同，张之洞却以调教、提升幕友为能事。其尝对许同莘等幕僚言：“汝辈请一名师，须具束修数十百金。今为我办事，我所以教汝辈者，自问不让名师，汝辈不惟无所费，且有所得。而汝辈不肯用心，何也？”*许同莘：《公牍学史》，第229页。居高临下之意甚为明显。刘成禺尝引长辈陈颂万之语：“张之洞莅鄂，废去聘请之幕宾刑名师爷，刑名、钱谷，皆领以札委之文案，文案决事于本官，之洞兼领幕宾地位。”*刘成禺：《世载堂杂忆》，北京：中华书局，1960年，第48—49页。此语观察到了张氏改“幕宾”为“文案”的千古之变。

惟许同莘在幕府中的资历较浅，张之洞长子张权委托许同莘编辑其父遗稿，“始辑文襄遗书，发箧而尽读之，得具知治事之要”*许同莘：《公牍学史·自序一》，第3页。。据许氏自叙：“不见于文字者，惟当日与文襄上下议论及朝夕于左右者知之。同莘生晚，从文襄之日少。文襄既殁，辑遗书，始得遍观所为文字。”*许同莘：《张文襄公年谱·序》，上海：商务印书馆，1947年，第1页。直到1918—1920年，许氏才陆续整理出版“张文襄公四稿”，即奏稿、电稿、公牍稿和函稿，并于1920年统编为《张文襄公全书》162卷，以铅印本出版。

张之洞的行政、论学可以“中体西用”概括，然到光宣之际已被目为守旧，而倍受攻击。许同莘为之辩护：“世人论张文襄，以调停新旧为病，此未知当时实事也……其论学论政，则直抒己见，不为苟同。故言经学则斥《公羊》，言洋务则非弭兵，言时政则采外国之长，而必以不背中国礼教为主。自谓作按部就班之事，期铢积寸累之功，固未尝为调停说也。”*许同莘：《公牍学史》，第229页。其实所言事实与外间指认一致，不过评价各异而已。这正好说明许氏赞同调停中西、新旧两面。

许同莘的刑法讲义中亦可见其大体倾向于新法，同时不忘汲取旧律精华之意。其言道：“听讲班课程中有刑法一门，自系注重新律之意，惟不讲旧律，则不知新律之原，且不知旧律之弊，与所以必用新律之故。”又谓：“历代刑法惟唐律最为得中，颇有合西律处。《大清律例》沿袭前明，稍失古法，新订刑律草案虽经各省议驳，而大体自不可易。”*《拟编听讲班刑法讲义凡例》，《许同莘读书札记(交涉篇)》。

当然，许同莘对张之洞不止于亦步亦趋，毕竟游学东瀛近两年，也有趋新的一面，而与张氏的法学见解有异。

例如晚清的“新名词”问题。张之洞素以不喜新名词著称。报载：“闻张中堂以学部往来公文禀稿，其中多有参用新名词者，积成习惯，殊失体制。已通饬各司，嗣后所有一切文牍，均宜以纯粹之中文拟稿，不准任意采用各项名词，以示郑重。”*《张中堂禁用新名词》，《大公报》光绪三十四年正月二十五日，第5版。或称：“张文襄甚恶日本名词。起初诋人用新名词，后以名词二字亦非中国常用之字，故凡遇新名词必诋曰此日本土话也。”*《要闻》，《时报》宣统元年十二月二十三日，第2版。新名词的重灾区就在新兴的法政领域。大理院正卿定成眼见公牍上满纸的新名词，蹙眉道：“中国法律，偏要引用东洋奇怪的名词，殊属不成事体！”遂谕各员：“嗣后拟稿，毋得援用日本法律名词，违者惩办。”*陈灨一：《睇向斋谈往》，上海：上海书店出版社，1998年，第106页。

流传新名词者，源头多来自从日本归来的游学生。如法政大学速成科毕业生林鹍翔提倡：“日本各法皆以汉字定名(如民法、商法之类)，分别既明，研求自易，视欧米各法，其名称译人人殊者，已先有范围之可指。其他如各种法律名词，均经确定，可以沿用……间有一二，合诸吾国字面，不甚可解，而较诸欧米各法律名词，由译者率意而定，不能同一。孰便孰不便，孰确孰不确，又昭昭明矣。”*林鹍翔：《留日法政大学学友会·序二》，日本法政大学大学史资料委员会编，裴敬伟译：《清国留学生法政速成科纪事》，第168—169页。其意以欧美法律名辞经过日本法学家的消化，以汉语表达，采用“拿来主义”即可。此说未免过于理想化，且未能深思熟虑。

事实上，日本明治时代的法学者，为了翻译西书的法律词汇，不得不借助言简意赅的中国古籍文辞，或之前在华翻译的传教士字典，实则未能详究该名辞的来龙去脉。许同莘在速成科读书时便见识到：“日本新名，多自西文译出。明治初年，建银行，翻译西文，苦无得当之名。乃查华英字典，知中国译为银行，遂以名焉。后考中国钱业，或称钱庄，或称票号，无有称银行者。因而大疑，以为中国既无银行，何以译英文时用此二字。法政教习山崎先生屡以此问人，并于讲义时问中国学生，莫之对也。”*《许同莘日记》，光绪三十年十二月二十四日。这正是明治时代汉语逆输入的真实情况。西方的BANK“银行”本与中国的“钱庄”“票号”的营运方式不同，故传教士编制的《华英字典》创造出“银行”一词。日本遂直接援用之。清季中国的钱庄、票号一直运行无碍，且时人认为较西式银行更为方便，故作为实体的“银行”难以落地中国，才会有日本教习的困惑。

许同莘对于新名词的使用，不像林鹍翔那样乐观，但也尝试为新名词做古今流变的重新诠释，使其含义更为明晰。其言略谓：

新律名词大都自东文译出，然按之中国经史，亦非全无来历。大抵日本名词用汉读者皆沿自中国，用和读者则全系日本俗语。每思取新名词为之考据疏证，以为新旧沟通之邮，恨读书不多耳。*《许同莘日记》，宣统二年八月初八日。

这样做，目的是为了避免望文生义，使民众误解西法。例如“自由”一词，汉语本意强调放任自流，而与西文LIBERTY之意义大相径庭。许同莘注意到：

今人论自由者，横恣放纵，漫无约束。此未真识自由者也。考自由二字，始于法国革命时，其时法之臣民，受苛政之苦，凡一言一动皆受箝制，故激而反叛。其宣言之第一条，谓法人于财产、生命、寄信、著书等事，皆当有自由之权利。日本变法，亦以此等条例，载在明文，谓日本臣民不背日本法律者，有一切之自由。德人约翰加斯巴路·伯伦知理氏著《国家学》，论自由甚详……西人论自由者，不过如此，安有邪说横议如今日之新党者乎？*《许同莘日记》，光绪三十一年正月十一日。

宣统元年二月，御史徐定超重提厘定法部、大理院权限，请旨交政务处议决。政务处征求意见于两处堂官，而戴鸿慈和定成“语多相反”，“相国(即张之洞)不能决，命条议以对”。许同莘遂撰写论部院权限之说帖，其特别指出“监督”这一新名词的问题：

(光绪三十二年)厘定官制清单于法部权限项下，有“监督大理院”一语。夫“监督”二字，不过沿袭日本司法省官制名词，与中国解释有别，犹言议院可监督政府耳。而法部执此一语，谓大理院应受法部之干涉，此则名词不当之误也……窃惟部院地位相同，监督之说，本新名词晦涩之弊。若请旨申明，其义自不烦言而解。*《上张相国论法部大理院权限事宜》，《许同莘读书札记(交涉篇)》。

许氏坚持的是，审判事务统归于大理院，而案件统计、拣选总检察厅厅丞等司法行政事务由法部负责，秋朝审仍照前年部院妥协商定的办法进行。这份说帖的页眉还记录沈家本对于部院权限之争的意见：“此事部院皆有不是，部不应干涉审判，院不应独掌行政；又云，秋朝审为部院争议之端，此事不易分，其实告朔饩羊而已，废之未尝不可。又云，现在大理院正卿品级太小，不足压服一切，应升为从一品，与尚书同。”可见，许氏说帖的意见大致同于沈家本。

值得注意的是，张之洞向以反对司法独立而著称，尝专门奏请反对司法独立*吴剑杰：《张之洞年谱长编》下卷，上海：上海交通大学出版社，2009年，第939—940页。。报载：“从前反对司法独立者，以张文襄为最。张氏未死，阻力甚大，馆员之主张司法独立之议者，不敢轻议及此。”*《要闻》，《时报》宣统元年十二月二十三日，第2版。许同莘明白承认部院权限有分，明确大理院在审判方面的全权，确系敢言。另外，张之洞亦就司法独立一事，令王孝绳传谕，“不必求合钧意，不妨直抒己见”。许氏故有《上张宫保论司法独立说帖》之作，认为“司法分离，非惟无损于督抚之权，抑且足以专督抚之寄。此又弭教之要图、救时之先务矣”*《上张宫保论司法独立说帖》，《许同莘读书札记(交涉篇)》。。可见，张、许在法政大节目上的持论也是甚不相同的。

结 语

在清季这一传统律学向近代法学过渡的时代，许同莘立身其间，对于新旧、中西等问题确有自己的切身体会。宣统二年三月，同乡李季康自吉林来，“席间谈及延请幕友之难，意欲招一新旧学问兼通，而又擅长公牍者。余谓通新学易，通旧学难，新旧兼通而又熟于公牍则更难。果有此等人材，则各省幕府已早罗致矣”*《许同莘日记》，宣统二年三月十三日。。新旧兼通固然可以左右逢源，但新律毕竟是未来的趋势，自然更吸引舆论的注意力。法部司员吉同钧就观察到：“研究法学之士，喜谈新律之简要，而以现行之律为不适用，群思有以废之。”*吉同钧：《律学馆第四集课艺·序》，《乐素堂文集》卷5，北京：中华印书局，1932年，第15页。许同莘亦不例外，而其法学理路无疑更倾向于新律，“读旧律易生厌倦，读新律则否。此无他，一无脉络可寻，一有系统可据故也”*《许同莘日记》，宣统二年十月十六日。。

其实，许同莘等人觉得新律比旧律有“系统”和“简要”，很可能只是出于致用的考虑，以旧律行将淘汰而未能深入钻研。就真正用心习律者而言，《大清律例》处处皆系条理。晚清官员何刚德就认为：“余曾读处分则例及大清律。初读第一条，便掩卷思之曰：这样情节，如此处置，若犯那样情节，又当如何处置？旋读第二条，而那样情节便有处置之法。紧接而来，丝丝入扣，毫发不爽，可见当日字斟句酌，煞费删订，非仅一二人起草之功也。”*何刚德：《春明梦录》下卷，上海：上海古籍书店，1983年，第32页。

吊诡的是，许氏最后名扬后世者，却是根据“取向所闻于父、师及览观所得者”*许同莘：《公牍学史·自序一》，第3页。该书列入档案学界通称的民国时期“十三本旧著”。相关研究，参见王金玉：《许同莘与公牍学》，《郑州大学学报》哲学社会科学版1995年第1期；何金龙：《许同莘与〈公牍学史〉》，《档案管理》2006年第3期。而写成的《公牍学史》。是书论述中国历代公文书的流变与要旨，颇为得法。在西潮的冲击下，传统幕学迅速退去，具体治事又不可或缺，反而显得弥足珍贵。彼所认为较易入手之西法，反而不见若何著述，盖因所习之西法多据日人教科、讲义，往往浅尝辄止，归国即以此授课，深造无由。建基于这样的知识结构，许氏的日记不时流露出对于工作和时事的无力感：“此一年中，自问无一事可以有益于身，有益于世者。”“时局日非，每喜为愤激之谈，然使设身处地，未必有济于事。”*《许同莘日记》，宣统二年十二月二十九日。另可参其诗作《生日述怀》，《三惜斋文集》第4册，第22页。其法学理路与实际所成相距甚远，正是西法东渐浪潮下法政人的一个无奈缩影。

【责任编辑：赵洪艳；责任校对：赵洪艳，杨海文】

2016—06—12

国家社会科学基金一般项目“晚清刑罚制度的转型研究”(14BZS035)

李欣荣，中山大学历史学系(广州 510275)。

10.13471/j.cnki.jsysusse.2017.03.012