自我答责基准下骗取贷款行为的出罪认定

高诚刚

(南京大学 法学院，江苏 南京 210093)

自我答责基准下骗取贷款行为的出罪认定

高诚刚

(南京大学 法学院，江苏 南京 210093)

骗取贷款行为刑法规制成效不容乐观，亟待反思与完善。在类型化梳理骗取贷款行为司法判例作实证研究的基础上，提倡在被害人自我答责理论指导下对骗取贷款行为适时考虑对借款人予以出罪，相应追究贷款人自身的法律责任。消极责任主义和实质刑法解释学的刑事法治立场可为这一举措提供理论上的助益。实践中应根据罪刑法定原则作目的性限缩解释以确保在自我答责下实现借款人出罪与贷款人归责的合理性，而不可任意扩大其适用范围。该举措旨在寻求平衡与协调借款人与贷款人之间借贷利益关系的有效路径以切实解决融资难等实际问题，进而既全面有效保护借贷双方法益，又有利于促进我国社会主义市场经济创新与协调发展。

骗取贷款行为；被害人自我答责；贷款安全；出罪

2006年6月29日通过的《刑法修正案(六)》第10条规定，在《刑法》第175条后增加一条，作为第175条之一。根据该条规定，所谓骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，是指行为人以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。当前，实践中骗取贷款行为因其自身的复杂多变而导致司法认定十分棘手，司法机关在入罪与出罪判断之间较难把握，极易出现偏差，甚至形成错案，因而未能收到定纷止争之效。在贷款过程中，借款人的个人(单位)法益与贷款人的国家(集体)法益均应得到刑法合理与切实的保护，而不能厚此薄彼，一味地以牺牲前者的合法权益而有失偏颇地保护后者所谓的“垄断性的”行业利益，否则，势必既不利于借款人与贷款人二者法益的有效保护，也不利于金融机构的稳健经营和可持续发展。《中国银行业发展报告(2016)》指出，目前，银行业利润增速下滑，在近年来全球经济不振、国内经济处于下行周期的客观环境下，属于正常行业周期发展现象，不良率虽然攀升但仍处于国际低位，整体风险可控[1]。因此，在人民币正式纳入特别提款权(SDR)货币篮子的契机下，为确保和促进银行业金融机构规范、合规、稳健和可持续发展，实现刑法对金融犯罪中骗取贷款行为的有效治理，在本文中，笔者以刑法中被害人自我答责理论为研究视角，拟对骗取贷款行为的出罪认定问题进行深入探讨。主张在符合被害人自我答责的情况下可以适时考虑对借款人给予出罪认定，同时对贷款人予以相应的归责。这一举措旨在协调和平衡借款人与贷款人平等市场主体之间的利益博弈关系，在追究借款人骗取贷款行为不法责任的同时，亦促使贷款人依法放贷，真正做到合规经营与自担风险，从而全面维护金融市场管理秩序和保障国家金融经济安全，最终有利于我国社会主义市场经济创新与协调发展。

一、 被害人自我答责理论的出罪机能

被害人自我答责理论是当前刑法学研究的前沿问题之一，学界众说纷纭，莫衷一是。笔者从被害人自我答责的成立条件、司法适用以及消极责任主义与实质性思维的双重襄助三个方面展开，藉以阐明被害人自我答责理论的出罪机能，从而为骗取贷款行为的出罪认定作理论上的铺垫。被害人自我答责，亦称为被害人自我负责，对被害人自我答责可以作如下界定，即在行为过程中，被害人基于自己的认识与意志自陷危险或接受危险，对行为与结果起到了支配作用，因而对结果的发生应属于被害人的答责领域，对被害人予以归责，相应地对行为人予以出罪。笔者的这一界定有利于突出被害人自我答责的出罪机能。被害人自我答责理论涵括在被害人自我答责的情况下刑法没有介入的必要，为实现规范正义和实质正义，可以对行为人予以出罪的思想。

(一) 被害人自我答责的成立条件

关于被害人自我答责的成立条件要结合被害人的自我决定权、危险接受以及谨慎义务等因素作全面考量。被害人的自我决定权是被害人自我答责的前提条件。被害人的自我决定权，是指个人对自己的利益按自己意愿进行自由支配的权利。被害人的危险接受(或称自陷风险、自冒风险、自担风险等)是被害人自我答责的客观条件。关于被害人的危险接受，张明楷教授指出，根据是自己侵害还是他者侵害这一标准，危险接受分为两种情形：被害人自己支配实害结果发生的，被告人的行为属于自己危险化的参与；被告人的行为支配实害结果发生的，则是基于合意的他者危险化。并认为，在基于合意的他者危险化的场合，如果能够认定被害人对被告人实施强制行为，或者具有优越的知识，支配了因果发生进程，对实害结果的发生处于间接正犯的地位，则被告人的行为不成立犯罪。对此，笔者表示基本认同。山口厚教授也曾指出，法益主体具有使自己的利益遭受危险的自由，这种自由既可以表现在自己危险化的参与中，也可以表现在基于合意的他者危险化中[2]。被害人的谨慎义务是被害人自我答责的主观条件。“被害人的谨慎义务，是指行为人对外界情境与自己的言行密切注意，尽量避免陷入不必要的危险之中，以免发生不幸或不利的事情”[3]。根据刑法的保护目的和是否要求具有谨慎注意的保护义务将其划分为不具有谨慎注意义务的一般生活领域和要求具有谨慎注意义务的市场交易领域、投资和投机领域以及违法领域。对于在风险领域已经明确认识到法益损害风险，却不尽到谨慎注意义务、漠视自身法益的被害人进行自我答责也不会有太大障碍[4]。

(二) 被害人自我答责的司法适用

德国1984年的“海洛因注射器案”的判决是运用被害人自我答责理论确立被害人自冒风险可以阻却行为人不法之先例[5]。然而，实践中，运用被害人自我答责理论进行出罪认定的判例却不是很多。因此，对于被害人自我答责理论的司法适用问题学界并未展开深入探讨，笔者拟从被害人的自我答责领域和行为人结果归责的排除两个方面入手作进一步研究和思考。(1)被害人的自我答责领域。国家通过服务于实现对自由的相互尊重的刑罚，来规范、保证社会交往中的人们之间关于相互承认自由的一般性的信赖，而这一般性的信赖的主要标志就是每个个体都有各自固定的自由领域，即自我答责领域。自我答责领域包含行为人自我答责和被害人自我答责两个方面的内容。行为人自我答责是指行为人必须依法履行不侵害他人的义务，不然则要对所发生的法益侵害结果承担责任。在该种场合下，因行为人违反了刑法期待其确保不发生法益侵害结果的义务，实施了导致法益侵害结果的行为，对发生的法益侵害结果应由行为人自我答责。被害人自我答责是指被害人要依法履行保护自己法益的法律义务，不然则要由被害人对发生的法益损害结果予以答责。在该种场合下，由于被害人对法益侵害结果的发生属于其自由领域之内，行为人就可能没有违反刑事义务，因而可以予以出罪[6]。此外，在法律规范赋予行为人防止风险的特别义务时，不得主张被害人对风险结果的自我答责，而应当追究行为人的过失责任[7]。刑法规范所设定的目的是利益侵害的预防，行为人与被害人的答责范围应从人的行为对于利益侵害结果的意义来考量。被害人自陷风险是为了实现其自主利益，促成该利益实现的行为人不应对结果发生负责[8]。(2)行为人结果归责的排除。结果归责，是指在结果犯中，在确定实行行为与构成要件结果后，还要审查构成要件结果是否是实行行为所创设风险的实现。结果归责包含两个因素：支配可能性和归责的有效性。支配可能性的存在构成归责的前提与公正性基础；归责的有效性为归责的成立提供功利性的基础。在参与被害人自我危害的场合，被害人才对导致结果出现的因果流程存在支配；在同意他人危害的情形下，对因果流程的操控掌握在行为人手中。结果归责是不法的重要组成部分，行为与结果之间的因果关联在存在论上的差异会进一步影响不法的程度，并最终影响行为人的刑事责任[9]。被害人自我答责则属于客观归责理论制造不容许风险、实现不容许风险与构成要件效力范围三大原则之下的具体规则之一，其适用范围及在何种情形下排除行为人结果归责，客观归责理论并未作出细致安排，因此亟待解释说明。有学者指出，被害人自我答责适用与否取决于采取什么标准来界定自我答责的范围。如果是像德国主流理论那样从支配角度来界定，即被害人是否自我答责关键在于造成结果的因果流程是掌控在行为人手中还是掌握在被害人手中。被害人自我答责，就表明行为人缺乏对因果流程的支配[9]。根据犯罪事实支配理论，笔者赞同上述观点，认为如果被害人对行为与结果之间的因果流程具有支配可能性，则排除对行为人的结果归责，具有对被害人归责的有效性。

(三) 消极责任主义与实质性思维的双重襄助

笔者认为，被害人自我答责理论自身虽存在或多或少的不足[10]，但我们应持积极的立场，对被害人自我答责理论作合目的的限缩解释，发掘其合理性和科学性；具体运用到实践中，可以从消极责任主义和实质性思维两个维度获得正当性补强，使其更具说服力和合理性。

大陆法系刑法理论中“没有责任就没有刑罚”的责任主义原则，是指即使某种行为符合刑法条文规定的构成要件，给法益造成了侵害或者危险，但仅此并不能科处刑罚，科处刑罚还要求对行为具有非难可能性。通常所称的责任主义是指消极的责任主义，即“没有责任就没有刑罚”，而不包括积极的责任主义，即“有责任就有刑罚”。责任主义是限定犯罪成立的原则，没有责任就不成立犯罪[11]。因此，在符合被害人自我答责的情况下，行为人可能因没有责任而不成立犯罪。被害人自我答责与消极的责任主义原则是相符合的不法与责任的统一体。

实质性思维，又称实质主义思维，与形式主义思维相对，是指法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内的逻辑。正如美国学者昂格尔在《现代社会中的法律》中所论述的：后自由主义社会中法律推理趋向目的性或政策导向，从关注形式公正向关注实质公正转变[12]。在刑法中，形式的犯罪论与实质的犯罪论之分，来自于日本学者大谷实。威尔泽尔的目的行为论进一步加剧了构成要件的实质化，更多的行为在构成要件中出罪，这意味着实质判断的前移。罗克辛的客观归责理论以危险为核心概念，形成制造不被允许的危险、实现不被允许的危险等一系列具体判断标准，对构成要件进行实质性的价值判断。在我国，实质的犯罪论由张明楷教授所首倡。主张由实质的犯罪论上升到实质的刑法立场，并提倡与之适应的实质刑法解释学。陈兴良教授则主张，实质判断是超规范的，但始终受形式判断的限制，必须建立起形式判断先于实质判断的理念，使实质判断只有出罪功能而无入罪功能[13]。入罪时遵循形式解释，出罪时考虑实质解释的机能[14]。被害人自我答责的实质性作用在于：一旦能够认定成立被害人自我答责，就会否定行为人行为的风险创设与风险实现的规范性评价，从而否定将法益侵害作为行为人的行为结果，进而排除行为人的答责[15]。笔者认为，实质性思维为被害人自我答责提供了违法阻却的实质根据。承认被害人自我答责等超法规违法阻却事由是实质性思维的重要表现。实质性思维有其实质合理性，有利于实现法律效果与社会效果的统一。为防止过度的实质化，实质性思维应该在形式正义的射程之内，做到形式理性与实质理性兼顾并对其冲突与矛盾予以适当调适。

二、 自我答责下骗取贷款行为之出罪

以上笔者对被害人自我答责理论的出罪机能作了系统阐述，在司法过程中如何适用被害人自我答责理论去指导实践认定，则是摆在我们面前迫切需要解决的问题。接下来，笔者结合具体司法判例对被害人自我答责理论下骗取贷款行为的出罪认定作进一步探讨。

(一) 骗取贷款行为中的被害人

在骗取贷款行为中，借款人与贷款人之间形成犯罪人与被害人的互动关系。在这一过程中，借款人通过与贷款人的工作人员相接触进而办理相应借贷事宜。那么，对于骗取贷款行为中被欺骗的对象究竟是金融机构工作人员还是金融机构，学界不无争论。笔者赞同孙国祥教授的观点，即该罪的被害人是发放贷款的金融机构[16]50。这是因为，金融机构与其工作人员的关系理应理解为法人与其内部工作人员的关系。在某种意义上，金融机构工作人员作为金融机构中具有决定意义的人的要素，金融机构工作人员的行为即是金融机构行为的“征表”，其行为也理应作为金融机构单位意志的体现，不然金融机构作为单位则有瘫痪的危险，无法办理任何业务。因此，在骗取贷款行为中，金融机构与其涉及贷款的相关工作人员应是浑然一体、不容分割的有机整体。诚然，笔者并非主张任何情形下金融机构工作人员都可征表金融机构，应根据具体情况区别对待。

(二) 骗取贷款行为侵害法益的实质判断

犯罪的本质是法益侵害或者危险。经济犯罪本质上是平等市场主体滥用经济自由而导致的对其他平等主体或社会、公共利益伤害的行为[17]。孙国祥教授指出，“法益侵害是犯罪构成要素解释的指针，骗取贷款罪保护的不是抽象的金融秩序，而是金融机构的贷款安全，其最低的入罪标准应限定为形成贷款风险，危及贷款安全”[16]。因此，骗取贷款行为侵害法益的实质在于足以形成贷款风险，进而危及贷款安全；或者已经造成贷款损失或其他严重情节，危及贷款安全。在骗取贷款行为过程中，如果借款人并未因自身采用虚假材料等手段骗取贷款而足以形成贷款风险，进而危及贷款安全，或者未造成贷款损失或无其他严重情节，尚未危及贷款安全的情况下，借款人则不构成犯罪，对于借款人应予以出罪。

(三) 骗取贷款行为出罪认定的实证分析

笔者认为，骗取贷款行为贷款人危险接受类型可分为自己危险化的参与和基于合意的他者危险化两种类型。在借款人自己危险化的参与危险类型下，笔者从司法判例中抽取联保被骗型、收取“资金增值收益”被骗型和多次被骗型等三种危险接受情形；在借款人与贷款人基于合意的他者危险化类型下，笔者选取主动帮助型和知情不举型等二种危险接受情形。现分述如下：

1. 类型一：借款人自己危险化的参与，贷款人自己可能支配实害结果发生。

案例1：2013年3月，钱某(另案处理)为骗取银行贷款，事先准备了虚假的土地承包种植合同。同年4月1日，钱某组织被告人朱某、郭某、李一某、李某、安某等人，以六户联保的方式，以购买农资为由向某农村合作银行某支行申请办理农户联保贷款。4月4日，被告人朱某、郭某、李一某、李某、安某分别骗取银行贷款64万元、73万元、73万元、85万元、77万元，共计372万元，均交于钱某使用。2014年4月2日，贷款期限届至，五被告人经银行多次催要未予还款。案发后，被告人李一某、安某已全部归还银行贷款本息。

案例2：2011年1月，被告人胡某经营的A公司伙同B融资担保有限公司(以下简称B公司)经合谋后，由B公司作为借款保证人，隐瞒借款资金实际交由B公司使用，A公司收取“资金增值收益”的真相，谎报贷款用途，向某行开发区分行申请借款200万元。某行开发区分行审批该申请后，于2011年1月14日与A公司签订200万元的借款合同(借款期限为1年)，于2011年2月25日与B公司签订了上述借款合同的保证合同。A公司随后将从某行开发区分行贷款所得的200万元全部交由B公司通过其控制的C贸易有限公司以“资金增值服务”为名实际使用，由B公司实际偿还贷款本金和利息，A公司以180万元为基数向B公司收取年息不低于13%的“资金增值收益”(含应付还银行的贷款利息)。

案例3：戴某自2002年以来，为了筹集资金做生意，通过收集他人身份证、户口簿复印件、伪造他人临时居民身份证、伪造他人户口簿、私刻他人印章，以其本人名义或冒用他人名义借款或担保，虚构各种理由，在某县农村信用联社下设的城关、联社营业部等17家网点信用社骗取贷款。案发时戴某在17家信用社尚有未偿还贷款88笔，总额共计3355万元，戴某目前已无资产，无力偿还所欠贷款。

上述三个案例分别为实践中联保被骗型、收取“资金增值收益”被骗型和多次被骗型典型司法判例。其共同特点为借款人以提供虚假贷款材料，隐瞒贷款事实真相等欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款。这一特点是符合《刑法》第175条之一的规定的。然而，立法实践证明这只是银行业金融机构的一厢情愿，完全忽视了借款人借款难的内心感受。笔者认为，当初骗取贷款罪属于结果犯而不是行为犯的立法折中亦不失为一种平衡[16]。具体来看，案例1，接二连三地发生这种联保被骗型案件我们不应去斥责借款人的狡黠，而应诘问贷款人的谨慎何在。案例2，集中时间段一地频发数十起收取“资金增值收益”被骗型案件，虽作案手法较为隐蔽，但借款人的手法却又何其相似，贷款人之失察的确难辞其咎。案例3，借款人手法粗糙拙劣，贷款人却违背《贷款通则》规定违规放贷，实在是咎由自取。乌尔斯·金德霍伊泽尔教授指出，在自我答责的标准中，有两个方面起着决定性的作用：(1)受害人必须能够在刑法的意义上答责。(2)受害人自我答责地接受由他人所为的风险贡献时，只有这是符合他的事实意志的，才能算是有效的风险接受：这也就是说，受害人必须拥有必要的洞察能力，以能够判断风险的承担范围，而且在这上面决不可以陷入认识错误的境地[18]。陈兴良教授也明确指出，成立诈骗犯罪要求被害人陷入错误认识之后做出财产处分，在欺诈行为与处分财产之间，必须介入被害人的错误认识。如果被害人不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产，就不成立诈骗犯罪[19]。因此，在这种借款人自己危险化的参与，贷款人自己可能支配实害结果发生的类型下，借款人提供虚假贷款材料，贷款人只有两种可能，即可能识破和可能因陷入错误认识而识不破。可能识破时则不会发生骗取贷款的结果；而可能因陷入错误认识而识不破时，则可能使骗取贷款行为得逞。在此过程中，获得贷款实害结果的发生理应由贷款人自己支配，即贷与不贷由贷款人自己决定(被害人的自我决定权)。根据消极责任主义和实质性思维，上述司法判例中，案例1和2若在可能识破的情况下被骗则应自我答责，反之，则应以骗取贷款罪入罪；案例3贷款人对行为与结果之间的因果流程具有支配可能性，则排除对借款人的结果归责，且具有对被害人归责的有效性，理当由被害人自我答责。

2. 类型二：借款人与贷款人基于合意的他者危险化，借款人行为可能支配实害结果发生。

案例4：马某、周某(原某支行行长、三农金融部主任)在贷款前双方商量，在贷款过程中周某向农业银行某支行、某二支行推荐某乳业有限公司是优秀企业、符合贷款条件，积极从中斡旋，利用农业银行某省分行推出的服务三农“公司+农户”信贷模式，通过与有农业户口的农户签订虚假的《肉牛养殖协议书》，进而与农业银行某支行、某二支行签订《“公司+农户”担保三方协议》的方法从银行贷款，在马某取得贷款后，并未按照双方约定使用贷款，致使马某在农行某支行、某二支行贷款4000多万元不能归还。

案例5：2010年2月，某市商业银行某支行给A公司发放的贷款200万元到期无法归还。为追偿该笔贷款，2010年11月经该笔贷款的担保人被告人刘某与时任某市商业银行某支行行长的被告人高某和综合科科长的被告人王某共同协商，刘某同意承接归还该贷款，同时商议由刘某找三家公司向商行某支行贷款600万元，用于归还A公司的先期贷款200万元的本息，剩余部分由刘某用于生产经营。随后，刘某先后以B公司、C公司、D公司的名义各贷款200万元，共计600万元。其中刘某实际得到贷款380万元。在贷款过程中，被告人高某、王某、尹某作为商行贷款的审批人、审核人与主办人在明知三个贷款公司所使用的公司财务报表资料、购销合同均系虚假的情况下，同意发放了贷款600万元。公安机关立案后，被告人刘某通过以资抵债的方式将600万元贷款本息全部归还某市商业银行。

上述案例4和案例5分别为主动帮助型和知情不举型典型司法判例，属于借款人与贷款人基于合意的他者危险化，借款人行为可能支配实害结果发生。一般来说，金融机构工作人员具备比一般人优越的贷款相关专业知识，在其参与下，骗取贷款行为更容易得逞[20]。孙国祥教授认为，如果银行明知借款人提供的是虚假的借款资料仍对其发放贷款，具有自我答责的性质。因此，在这种情况下借款人的行为不应构成骗取贷款罪。不过，在此种情况下并不排除银行工作人员构成违法发放贷款罪[16]20。笔者支持孙教授的观点。具体来说，案例4，银行工作人员主动提供帮助，与借款人达成合意，与借款人商量并出谋划策，积极参与贷款斡旋等，从而使借款人顺利取得贷款。案例5，银行工作人员知情不报，明知贷款资料虚假而放贷。前者造成了金融机构的特别重大损失，后者虽借款人立案后以资抵债但足以造成贷款人贷款危险。笔者认为，在上述案例情况下，应以被害人自我答责理论为指导，对被害人(贷款人)予以追责，对行为人(借款人)予以出罪，不认为构成骗取贷款罪。

三、 结 语

综上所述，从抽样分析来看，对于借款人以虚假的贷款材料或手续骗取贷款的行为，以及贷款人明知借款人使用虚假的贷款材料申请贷款而发放贷款致使银行贷款被骗，遭受严重损失或者有其他严重情节，足以危害贷款安全的，可以根据被害人自我答责理论，对相关贷款人予以追责，同时，可以对借款人相应予以出罪。因此，在借贷过程中，无论是借款人还是贷款人都应做勇于自担风险的负责任的平等市场主体，借款人要做到不骗贷，贷款人亦不能无所作为或乱作为，应勇于担当，合规发展。《商业银行法》第4条规定：“商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则，实行自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束。”为加强商业银行合规风险管理，维护商业银行安全稳健运行，2006年10月中国银监会发布《商业银行合规风险管理指引》，此后，国内银行业基本都开始了合规管理[21]。该指引第4条规定：“合规管理是商业银行一项核心的风险管理活动。商业银行应综合考虑合规风险与信用风险、市场风险、操作风险和其他风险的关联性，确保各项风险管理政策和程序的一致性。”因此，促进银行全面风险管理体系建设，确保依法合规经营，使商业银行的经营活动与法律、规则和准则相一致，这应是有益的努力方向，让我们继续前行。

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(责任编辑 陶舒亚)

Analysis of the Identification of Decriminalization of Loan Defrauding from the Perspective of Self-Responsibility Benchmark

GAO Cheng-gang

(SchoolofLaw,NanjingUniversity,Nanjing210093,China)

The current criminal law on loan defrauding is flawed. It requires reflection and improvement. On the basis of an empirical research into the precedent loan defrauding cases, under the guidance of the self-responsibility theory, this article advocates the timely decriminalization of the borrower as the victim and calls to account the lender’s legal responsibility. Legal enforcement on negative responsibility and the practical criminal law interpretation provides support for this measure. The rationale of the decriminalization of the borrower and the legal responsibility of the lender should be ensured according to the principle of a legally prescribed punishment for a specified purpose, instead of any arbitrary expansion of its application. Its purport is to seek an effective path for the balance and coordination between the borrower and the lender in their interest relationship, so as to solve actual problems such as financing difficulties in practice, which is a comprehensive and effective protection for both sides’ legal interests, and is an innovation and harmonious development of the socialist market economy in our country.

loan defrauding; the victim’s self-responsibility; loan security; decriminalization

2016-11-30

教育部人文社会科学研究项目“经济犯罪刑事政策研究”(11YJA820062)

高诚刚，男，南京大学刑法学博士生，安庆师范大学法学院讲师，主要从事经济刑法研究。

DF623

A

1009-1505(2017)01-0044-07

10.14134/j.cnki.cn33-1337/c.2017.01.007