国际投资协定机遇全景图

文/张倩雯 编辑/丁小珊

国际投资协定机遇全景图

文/张倩雯 编辑/丁小珊

国际投资协定的签署主要在于提升对外投资水平、保护海外投资者。中国企业应及时把脉投资协定变化趋势，及时做好风险评估，合理规划投资路径。

联合国贸易和发展会议（UNCTAD）发布的《全球投资趋势检测报告》显示，2014年，亚洲国家首次成为全球最大的外国直接投资来源地区。其中，中国内地和香港的对外投资额共计2660亿美元，使中国一跃成为仅次于美国的第二大外国直接投资来源国。商务部发布的数据显示，2014年，我国实际对外投资规模首次超过利用外资规模，短短12年时间增长了近40倍。可以预计，在大力推进“一带一路”战略的背景下，今后几年的对外投资相对于吸引外资的增速会更快。

从外商投资大国到对外投资大国，我国在国际投资舞台中的地位正在悄然转变。角色的转变也伴随着中国在国际投资协定中的变化。换言之，中国正在逐渐适应主流的国际投资法标准。中国企业在开展海外投资过程中，应当准确把握新近变化，及时掌握国际投资规则动态，积极应对可能带来的挑战。

合理应用争端解决机制

截至目前，中国对外缔结了134个双边投资协定（BIT），其中有104个已经生效。在这些BIT中，2010年1月1日以前缔结的共计100个，生效的96个。但在2010年之前，中国和中国企业几乎没有在国际投资争端解决中心（ICSID）的舞台上扮演积极的角色；然而，在2010年至今的六年间，中国政府已数次因投资纠纷而出现在国际投资争端解决中心，中国投资者也提起了重要的诉讼。

2010年1月，中国投资者向常设仲裁法院对蒙古提起仲裁申请；2012年9月，一家大型中国企业——中国平安保险公司向国际投资争端解决中心对比利时提起了仲裁申请；2014年12月，另一家中国国有企业——北京城建集团对也门政府提起了投资仲裁请求，该仲裁案于2015年7月10日宣布组成仲裁庭，成为第一起中国工程承包商因在海外的承包项目而在ICSID提起的国际投资仲裁。

过去，中国企业从未在国际投资争端解决中心有如此多的仲裁实践。这些案件反映出中国投资者正日渐主动地采用“投资者-东道国纠纷解决机制”（ISDS）来解决争端，尤其是一些大型国有企业。这些国有企业对于ISDS的接受态度可能部分归功于中国实施的“走出去”战略。而2010年之前，中国企业较少利用国际投资协定，则可能是由于对于ISDS不熟悉，也不够重视。伴随着涉及的国际投资仲裁案件的增加，中国和中国企业开始意识到ISDS的重要性。

与此同时也要认识到，中国企业虽然已开始运用ISDS，但一些企业缺乏充分准备，与灵活运用国际投资仲裁规则尚有差距。2016年4月30日，ICSID对中国平安诉比利时仲裁案做出裁决，以缺乏管辖权为由，驳回了平安集团的全部仲裁诉求。该案涉及1986年旧版中国-比利时和卢森堡BIT与2009年新版中国-比利时和卢森堡BIT的交接问题。其核心法律争议是：2009年新版BIT，能否适用于新条约生效前已经存在且已经依照1986年旧版BIT进行了纠纷通知但尚未进入司法或仲裁程序的投资纠纷。本案仲裁庭最后认定，“无论是基于明文表述，还是基于暗示或推论”，2009年新版BIT的措辞都不足支持申请方（平安集团）的扩张解释。

时值保险业大批“出海”投资之际，作为中国企业因国有化和征收争端起诉东道国政府的第一案，中国平安诉比利时案备受世界关注。最后不尽如人意的裁决结果也促使我们深刻反思对国际投资仲裁规则的理解和对ISDS机制的运用。中国企业在开展海外投资的过程中，应当重视中国政府与东道国签订的BIT，尤其是其中涉及条约适用和争端解决的条款。如对旧版BIT被新版BIT取代的具体情境的规定，包括：过渡条款关于新旧BIT的衔接是否采取排除法加以规定，能否主张“不排除，即过渡”；是否存在“岔路口条款”，即要么选择当地救济，要么选择国际仲裁机制；提起仲裁是否具有磋商前置程序及相关时间要求等。在明晰此类问题的基础上，再选择最有利的时机启动仲裁程序，并及时采取补充通知等方式明确救济途径。

关注待遇条款变化

2014年，我国对外投资金额首次超过了利用外资金额，标志着我国从资本净输入国转变为资本净输出国。随着“一带一路”战略的大力推进，可以预见，在未来几年我国的对外投资很可能继续加速增长，并出现质的飞跃。当保护我国海外投资的需求占据主导地位时，也预示着我国对签订国际投资协定的待遇条款中可能采取更为开放的视角，中外BIT中的国民待遇条款模式很可能随之发生相应的变化。

中国签订并已生效的BIT中，接近半数包含国民待遇条款。虽然中国在过去的数十年间一直没有接受准入前国民待遇，但这样的态度在近期开始有所转变。相对于准入后模式而言，采取准入前国民待遇模式更加有利于资本净输出国扩大对其海外投资保护的范围和程度。目前，中国在中美、中欧BIT谈判期间，以及中韩、中澳自贸协定达成后等多个场合，均表示接受准入前国民待遇。作为中美BIT谈判的试验田，2013年9月，准入前国民待遇模式在中国（上海）自由贸易区试行，2015年4月，又在福建、广东和天津自由贸易区试行。根据最新公布的《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》，外商投资负面清单管理模式一旦生效，外国企业将统一获得准入前国民待遇。由此可见，准入前国民待遇加负面清单管理模式很可能会成为中国的“新常态”。

面对这一项中国在国际投资协定中行为模式的重要转变，我国企业在开展海外投资时，建议从两方面加强对自身利益的保护：一是善用最惠国待遇条款。由于我国签订的BIT中都包含了最惠国待遇条款，因而只要我国与美国或欧盟等国家签订了包含准入前国民待遇条款的BIT，当我国企业对外投资时，如果投资目的国与我国曾签订BIT，则可依据最惠国待遇的“多边自动传导效应”要求该投资目的国对我国投资者提供准入前国民待遇。也就是说，灵活运用最惠国待遇条款，可以扩大准入前国民待遇对我国投资者的保护范围。

二是加强对国民待遇的应用研究。如果案件涉及准入前国民待遇，往往会牵涉到多方面要素的认定。例如：外国投资者和本国投资者是否处于相似情形？违反国民待遇义务是否要求东道国的调控措施显示其对外国投资者具有歧视意图？仅是东道国针对该外国投资者的行为才属于考量范围，还是东道国所有影响到该外国投资者的行为都属于比较范围？等等。由于条约文本均为笼统规定，缺乏具体解释，因此，投资仲裁庭已经仲裁的案例对于准确解读国民待遇的内涵具有重要的借鉴意义。我国企业在开展海外投资时，有必要深入研究和学习国际投资仲裁庭的相关案例，以准确把握国际投资仲裁庭对国民待遇具体适用规则的解释路径，提前规划最合理的投资路径，并获得准入前国民待遇的更高水平保护。

区域协定带来新机遇

目前，中国在持续开展双边投资协定谈判的同时，还积极寻求区域投资协定合作，并已成为区域贸易和投资协定的推动者之一，积极参与到贸易和投资的区域化进程中。如开展区域全面经济伙伴关系谈判（RCEP），以及中日韩自由贸易协定谈判等。未来，可能会形成中外双边投资协定和中外自由贸易协定的同步发展。

区域投资贸易协定为中国企业提供了更多元化的保护。一方面，伴随着更好地对中国海外投资者提供保护的需求日渐强烈，最近签订的中外自由贸易协定基本纳入了投资者-东道国纠纷解决机制条款，为中国企业对外投资提供了更多样化的救济途径。其中的典型案例当属2015年的《中国-澳大利亚自由贸易协定》。该协定中加入了投资者-东道国纠纷解决机制条款，而这在2003年版本的中澳协定中是没有的。另一方面，区域投资协定涵盖的内容往往比BIT更加广泛，不仅会涉及投资自由化和投资保护，还可能扩展到贸易、服务、知识产权、劳工等相关议题。对于投资者而言，区域投资贸易协定既可为其提供更多样的国际法律条约保护途径，也拓展了投资保护的内容。如果投资目的国与我国不仅签订了BIT，也签订了自由贸易协定，投资者在遭遇投资争端时，可视其争端性质比较两个协定对我国投资者的保护范围、保护水平、争端解决机制便利度等相关内容，选择最有利的协定主张救济。

随着中国对外投资的加速增长，我们很有可能在未来会见证中国在国际投资协定中对于高标准国际投资法规则更加开放的态度。在全面深化投资体制改革的背景下，我国在全球范围内配置资源的能力不断增强。“一带一路”战略的实施和亚洲基础设施投资银行的成立，将为我国对外投资打开更广阔的天地。随着我国政府和企业对外投资力度加大及范围扩大，提升对外投资水平，保护海外投资者，防范海外投资风险，已成为我国政府及企业目前亟需重视的问题。

我国企业应立足于对外投资现状，充分把握中国在国际投资协定中的新动向，全面掌握国际投资法律规则，及时做好国别风险评估，选择合适的商业风险投保，合理规划投资路径。只有充分运用国际法手段为更好地“走出去”提供战略规划和充分保障，充分利用经济全球化下参与国际投资合作和竞争的新优势，我国企业才能不断提高“走出去”的水平，形成领域广泛、结构优化、国际竞争力强的对外投资。

作者单位：四川大学法学院