展业原则下跨境融资性担保的风险防范

文/潘心冰 编辑/靖立坤

展业原则下跨境融资性担保的风险防范

文/潘心冰 编辑/靖立坤

较之一般的境内融资业务或是其他跨境结算业务，跨境融资性担保涉及主体数量更多、彼此间的关系更为复杂、对境外主体的尽职调查也更为困难。

《跨境担保外汇管理规定》（汇发[2014]29号，下称29号文）实施两年以来，在促进贸易投资便利化、有序推进资本项目可兑换方面发挥了积极的作用。尤为值得称道的是，有些思路在后续的改革过程中陆续得到复制推广。如29号文提出的外保内贷项下履约形成的对外负债按照资产负债比例管理的原则，在自贸区、外债宏观审慎管理试点、跨国公司外债比例自律管理及人民银行的全口径跨境融资宏观审慎管理试点中，均得到不同程度的应用。

从近两年的实践来看，外部经济环境、国际收支形势都发生了很大变化，跨境担保的管理内涵也应随之调整。较之一般的境内融资业务或是其他跨境结算业务，跨境融资性担保涉及对象更多，境外主体及交易的尽职调查更为困难，境内外之间的资金、物流关系更为复杂。因此，商业银行本身也应结合形式变化，认真做好展业三原则，主动加强对于内保外贷的管理：在事前，做好客户准入、交易背景甄别、履约意图判断；事中，动态跟踪境外贷款资金是否用于符合法规规定的用途，防止境内外关联人虚构贸易背景进行套利，或进行其他形式的投机性交易；事后，在加强异常报告管理等方面细化内控制度，防止对外担保履约成为异常资金流出的通道。

加强主体识别 防范政策合规风险

在内保外贷业务中，境内主体有保函申请人（反担保人）、开证行，境外主体有保函受益人（债权银行）、被担保人（债务人）以及债务人进行商业活动的上下游企业。29号文明确要求，银行在对担保履约意图的审核中，应该对境内外当事人各方进行尽职了解。在申请人方面，除按照一般信用审查的要求外，应着重加强对异地企业的关注，了解客户舍近求远不在注册地银行办理业务的真实原因是否合理，分析客户是否为了逃避所在地监管规定而异地办理业务；同时银行需要合理评估自身对于异地客户信息的掌握程度、后续交流/管控能力，慎做超过自己能力的业务。

在境外债务人方面，虽然2010年7月以来政策层面放宽了对被担保人与境内机构在股权关系、净资产比例和盈利状况等方面的限制，即使是亏损企业或无经营记录的境外机构也可作为被担保人，但政策层面的开放决不意味着商业银行可以不用考虑境外债务人的主体资格。尤其是在境内反担保人可以提供足额担保的情况下，银行经办人员更要注意不能因为担保项下还款来源有了保证而忽视对境外债务人还款能力的了解。银行应通过境外债务人的境外注册文件、年度报告、会计报表等资料，了解其股东构成及变化、实际控制人情况、财务状况等信息，并对报表的勾稽关系进行分析。实务中曾有这样的案例，银行审批人员在对某客户提交的香港债务人的报表进行认真分析后发现如下异常迹象：会计报表按境内通行的会计报表格式编制、计价单位均为人民币元，不符合在香港注册公司的一般情况；损益表显示，债务人全年办公场所租金及水电费用不足1万元、雇员薪酬不足10万元。这些异常信息和报表上的销售收入等其他数据之间存在着巨大的反差，且申请人无法提供合理的解释。最后，银行审批人员否决了客户申请，在客户准入上把好了风险防控的第一关。

银行对境内外关联客户之间的交易应有高度的敏感性。关联交易并不天然会带来风险，但无疑，关联交易可以为别有用心的实际控制人在信息操纵上提供天然的便利。银行在前期准入及存续期管理中如发现境外债务人的上下游交易对手也在关联企业范围之内时，或者是同一实际控制人控制着多家境内、境外机构办理跨境融资担保业务时，有足够的理由需要加强对其提交的交易材料的真实性进行审核。对此，银行应尽量要求境外债务人提供交易双方之外的第三方单据，如保险单据、运输单据、检验检疫证明等，以弥补关联当事人之间签署的商业材料缺乏证明能力的不足。如客户以种种理由推脱，或是无法提交按照商业惯例应当具备的第三方单据，例如合同价格条款注明CIF却无法提交保险单据，银行应及时调整后续信贷管理措施。

穿透交易全程 防范资金安全风险

由于跨境调查会受到诸多因素限制，银行无法像在境内一样对境外债务人进行深度调查，并可能因此使一些利用跨境担保进行套利的客户通过准入关口。对此，应掌握套利客户经营模式的两个特点。

特点之一就是必须通过循环操作、积小为大、以小撬大，借道境内外银行的融资进行资金重复进出境来套取汇率、利率收益。因此，银行应基于“了解你的业务”原则，在存续期管理中从境内外客户之间的交易类型、资金往来、流水记录入手，持续跟踪，细心查找客户是否存在此类现象。如同一实际控制人的相关当事人业务模式就具有以下明显的周期性：汇入保证金→银行开具融资性保函→境外债务人提款→境外债务人向其上游（经常是同一城市的）企业付款→以跨境贸易的方式流入境内到实际控制人关联企业账户→汇入保证金。

特点之二是出于降低运作成本及逃避银行审查的考虑，套利业务在交易背景的选择上往往会构造并不真实存在的交易，通过伪造交易单证或通过小体积高价值低物流成本的（黄金、高技术电子产品等）转口贸易等模式进行。故银行应跟踪内保外贷项下资金流的全过程及其所对应的交易，进行穿透式尽职审查，特别要注意类如以下的异常之处：境外债务人所提供的购销合同过于简单，运输条款中没有争议仲裁条款，甚至未指定运输地点；购买液晶显示器，除了尺寸规格之外，没有品牌、型号其他的参数；采购合同显示货到付款，而提交的收货证明却显示收货时间早于融资业务之前几个月已经完成；前后提交多份单据（尤其是合同），但同一人员签字的笔迹却明显不同，或者不同人员的签字笔迹相同；对于一些价值波动幅度较大的商品，合同显示的成交价格和签订合同时的市场价格明显不符等。如在实务中发现类似的异常情况，银行需要及时调整授信政策，避免无意中为企业非法套利行为提供了便利。

抓好盯市管理 防范汇率波动风险

2015年“8·11”人民币对美元中间价报价机制改革以来，人民币对美元累计贬值幅度已经达到6%（以2016年4月15日中国外汇交易中心授权公布的人民币汇率中间价公告6.4908计）。在错币种保证项下的内保外贷业务中，无论是保函申请人（反担保方）提交人民币保证金、银行对外开具美元保函，还是银行对外开具人民币保函、境外实际发放美元贷款，如果未锁定远期汇率风险，都将面临着保证不足的情况。出于风险控制的考虑，在前一种情况下，银行会要求申请人追加保证金；后一种情况下，境外银行会要求境内银行追加担保或者压缩境外债务人的授信额度，甚至要求债务人按照贷款合同约定提前归还本息。如果上述几种情况均得不到满足，就会向境内银行进行保函项下索赔，导致保函提前履约，对境外实际债务人、境内反担保人的资金流动造成影响，甚至造成资金链断裂，进而影响银行信贷资金的安全。故此，银行应及时梳理此类存量业务，建立盯市、市值重估及保证金补缴机制；对新发生的业务，则应通过远期锁汇、买入外汇期权等汇率避险产品进行避险。

完善授信政策 防范产品缺陷风险

在融资性担保业务项下，一款“定期存单（理财产品）质押+利息（收益）前置（即把未到期的利息部分等同于现在的价值用于风险覆盖）保证”的产品因为能够提高保函申请人的资金使用效率，且在保函无履约可能的假设下，银行可能会将其视为低风险业务管理，因此一度受到市场青睐。但市场变化有时候会打破产品设计当初的理想状态。如在汇率波动风险的冲击下，部分类型的内保外贷可能发生提前索赔的情况，原先前置的利息（收益）因未到期而无法覆盖风险；此外，在主体信用风险已经产生的情况下，任何一笔对外担保的提前履约都可能产生多米诺骨牌效应，从而导致同一境内申请人在不同银行办理的所有内保外贷业务陆续履约，所谓的低风险业务也就变成了高风险业务。商业银行应及时调整此类产品的授信政策，防范因产品设计缺陷而带来的损失。

严控履约管理 防范业务操作风险

鉴于外汇局在每年的“银行执行外汇管理规定情况考核”中都会以法人为单位对银行进行“对外担保履约率”风险性指标的考核，商业银行总行可能会相应地加强对分支机构担保履约率的管理，并对履约率超过一定比例的分支机构，采取上收审批权限、停办后续担保业务、在经营评价中予以扣分等惩罚性措施。而对于境内保函申请人（反担保人）而言，也担心留有担保履约记录会影响后续在银行办理同类跨境担保业务（因为根据担保人、债务人不得在明知或者应知担保履约义务确定发生的情况下签订跨境担保合同的规定，发生过履约很可能会被视为具备明显的担保履约意图）。因此，在出现担保履约情况时，为避免担保履约记录的产生，反担保人和担保银行可能会“一拍即合”，对保证金的履约途径“另辟蹊径”：通过和境外债权银行（多为境外同系统分支机构）事先沟通，先行解押保证金，然后以具有交易背景的跨境结算方式支付给境外债务人；同时境外债权银行承诺确保该笔资金用于偿还贷款本息，以此消除担保责任。此类操作表面上规避了担保履约，但却存在着极大的操作风险和合规风险。操作上，如果债务人不止在一家银行负有无法偿还的到期债务，那么，即使境外银行承诺将收到的资金按照事先约定用于偿还本笔担保项下的债务，在法律意义上也无法避免以跨境结算方式支付的资金在打入债务人账户后其他债权人提出分配诉求，能否偿还其特定担保项下的债务也就存在着很大的不确定性。对担保银行来说，在对外担保义务灭失之前就把反担保的保证金解押，更属于严重的逆流程违规操作。

有待于进一步完善的内容

实务中，常会有境外个人在境内办理贷款（如按揭）需要境内个人担保的情况。从商业合理角度来看，此类担保人在境内、债务人在境外、债权人在境内的情况属于跨境担保的其他事项，在符合境内外法律法规和29号文的前提下，除另有明确规定外，担保人、债务人不需要就此到外汇局办理登记或备案，就应该可以自行签订跨境担保合同。但是实际操作中，由于29号文对于境内个人提供担保的情况只有“境内个人可作为担保人并参照非银行机构办理内保外贷业务”的描述，且内保外贷之外的其他个人担保行为履约后带来的债权债务关系会突破现行个人外汇管理法规的限制，形成境内个人对境外个人的债权，导致商业银行无法合规办理此类业务。建议根据人民币资本项目可兑换的进程，在合适的时候，放开境内个人提供此类担保的限制。

此外，29号文出台时期，我国外汇收支形势面临的是净流入压力，故政策对于可能引起资金流入、流出的不同跨境担保政策采取了不同的制度安排：如在担保履约款的汇兑管理方面，对于可能引发资金流出的内保外贷简政放权的力度较大，允许银行自行办理；而对于可能引发资金流入的外保内贷，则做出了由外汇局资本项目管理部门批准后进行结售汇的规定。这种不对称的制度安排在当时起到了遏制违规资金借道外保内贷履约流入境内的作用。而当前面对的是“促流入、控流出”的形势，政策应做适当调整。建议可考虑下放外保内贷履约款项结汇的审批权限，对于合理的外保内贷履约款项允许银行自行办理结汇业务。

兴业银行贸易金融部