跨境担保相关政策答疑

文/胥良 编辑/靖立坤

跨境担保相关政策答疑

文/胥良 编辑/靖立坤

Q：A公司为一内资企业，2013年在香港投资设立了一家子公司，2015年5月通过境外放款向香港子公司借出600万美元，此笔贷款即将到期。为保证贷款的按时偿还，香港子公司拟从境外银行取得600万美元的贷款，但债权行要求A公司提供担保。此笔贷款专项用于归还A公司的境外放款，资金将流入境内。此类内保外贷资金是否为主债务资金调入境内使用的范围？可否办理担保登记？

A：根据《跨境担保外汇管理规定》（汇发[2014]29号，下称29号文）及其操作指引的规定，内保外贷业务项下的主债务资金不得以直接投资、借贷或证券投资等方式，直接或间接调入境内使用。由于上述公司内保外贷主债务资金用于归还境内机构的境外放款，因此，虽然资金流入境内，但不属于规定中调入境内使用的范围。

Q：境内企业为申请人，其在境内A银行存入足额人民币保证金后，据此向A银行申请为其境外子公司开立融资性保函，担保子公司在境外银行借款并用于境外子公司的经营活动。A银行可否基于申请人存入的足额保证金，认为不存在履约垫款风险，从而为其开立保函？

A：根据29号文及其操作指引的规定，境内机构办理内保外贷业务，应从主体资格合法性、商业合理性、主债务资金用途、履约倾向性和是否存在潜在冲突等维度进行真实性、合规性和合理性审核。A银行仅基于申请人的足额保证金即出具担保，显然不符合规定。此外，履约倾向性主要根据被担保人的自身财务状况，即第一还款来源情况，来核实被担保人是否具有充分的资金流覆盖主债务本息，并非指反担保人或担保申请人的保证金。

Q：某外资企业的境外母公司在境内B银行开立NRA账户，并存入足额外币保证金，担保其境内子公司从B银行借款用于子公司的正常经营活动。B银行可否基于境外母公司存入的足额保证金，认为其不存在履约垫款风险，从而为这家外资企业发放贷款？如果B银行不是直接贷款行，而是通过转开保函，担保另一家境内C银行为该外资公司融资，是否属于可以办理的外保内贷业务？

A：根据29号文及其操作指引的规定，能够办理的外保内贷业务仅限于境内金融机构对中外资企业的授信业务，且银行在办理此业务前应履行尽职审查职责，核实借款人是否存在担保履约倾向性等问题，即核实借款人是否具有充分的流动性用于归还贷款本息，而非是境外担保保证金。因此，B银行仅因该公司的境外母公司存入NRA账户足额保证金即为境内子公司办理外保内贷，不符合管理规定。此外，如果转开的保函属于非授信业务，则B银行接收境外担保再转开保函，也非目前可办的外保内贷业务。

Q：根据29号文及其操作指引规定，内保外贷资金用于直接或间接获得境外股权的，该投资行为应符合国内有关部门境外投资的规定。但如果境外被担保人并非我国境内机构在境外设立的直接或间接持股的公司，其在境外股权投资无法取得境内有关审批部门的批准

文件，那么应如何判断此类担保的合规性？

A：若被担保人非我国企业在境外投资设立的公司，境内机构为此类被担保人提供内保外贷时，无须审核境内有关审批部门的批准文件。

Q：境内某公司的境外关联企业拟在香港市场发债，发债募集资金用于境外公司经营范围内的业务支出，希望该境内公司为其提供担保。请问此类担保可否办理登记？

A：根据29号文及其操作指引的规定，内保外贷项下担保责任为境外债务人债券发行项下还款义务时，境外债务人应为境内机构直接或间接持股的境外投资企业。上述境内公司为境外关联公司的发债提供担保，由于对关联公司无直接或间接持股关系，不属于可登记的内保外贷业务。

Q：某银行的保函申请人为境内企业，该企业在银行存入足额人民币保证金，银行在审核合规性后，为其出具担保。现申请人以规避汇率风险为由，要求将人民币保证金购汇后以外汇资金形式存放，银行可否办理此类性质的保证金购汇？

A：境内机构购汇均需具有真实合规的经常项目或资本项目交易背景。问题中境内机构存入人民币保证金向银行申请出具担保，之后又在无履约的情况下欲将人民币保证金购汇存放，无法规依据。只有在发生担保履约时，银行才可以使用担保申请人的人民币保证金购汇对外支付。

Q：某企业为境外关联公司从境外银行融资提供内保外贷，申请将担保项下的保证金汇到境外债权行存放，银行可否办理此类担保项下的本外币保证金的汇出？

A：境内企业向境外支付本外币资金需要真实合规的交易背景。根据跨境担保法规规定，原则上只有在履约环节可将保证金作为履约款汇出，担保签约后履约前汇出保证金并无法规依据。此外，根据《境外外汇账户管理规定》，境内公司在境外开立账户需要经过外汇局的核准，因此境内机构不得擅自在境外开户存入担保保证金。

Q：某内资企业在境外开展工程承包，境外业主要求该企业通过某境外银行出具工程质量保函，此类业务是否需要办理担保登记？发生担保履约后，内资企业可否归还境外银行的担保履约垫款？

A：上述担保为“外内外”性质的非融资性其他形式跨境担保，无须到外汇局办理担保登记。发生担保履约时，境外出具保函的银行先行赔付工程质量违约款，该内资企业可以购汇偿还境外银行垫款。境内银行在为境内企业支付款项时，需审核此项担保业务的真实性与合规性。如果基础交易合同即工程承包合同中并无工程质量方面的赔付要求，则此项业务不得办理。

Q：某境内公司在境外设立一平台公司从事境外股权收购。该平台公司股权收购中存在两类担保需求，一类是从境外银行融资支付股权收购对价，另一类是担保股权收购交易中的违约责任。如果境内公司或境内金融机构为其提供担保，是否需要登记？

A：境内公司为境外平台公司在境外融资提供担保为融资性担保，为境外平台公司因收购交易中违约责任提供担保为非融资性担保。这两类担保均属于“内外外”性质的跨境担保，需要办理内保外贷登记。

Q：境内银行为境外企业提供内保外贷，该境外公司的直接股东为境外注册的SPV公司。此类担保的主体资格合法性应如何把握？

A：根据现行境外投资外汇管理规定，对于境外投资搭建投资架构时涉及多个层级的，境外投资外汇登记仅登记其在境外设立的第一层级。在银行办理内保外贷业务审核境外主体资格合法性时，应按照穿透式管理的展业原则进行尽职审查，了解境外投资企业的实际控制人是否在我国境内。如果实际控制人为我国境内机构或个人，且在境外投资的第一层级未办理过境外投资外汇登记，则第一层级如果再在境外设立多层架构，即便融资主体非境外投资的第一层级，其主体资格也不合法，不得办理内保外贷登记。

Q：境内银行拟为一家境外企业的境外融资提供担保，此项融资拟用于某家办理过返程投资外汇登记的境外上市公司的私有化交易，即收购上市公司公开发行的股票。请问此类担保能否办理？

A：此业务属于内保外贷业务。根据29号文及其操作指引的规定，内保外贷项下主债务资金用于境外股权收购的，如收购标的企业的主要资产（主要资产指50%以上的资产，资产包括但不限于股权资产、债权资产等）在我国境内的，属于主债务资金调入境内使用的范畴。未得到外汇局的批准，境内机构不得办理此类内保外贷业务。

Q：某公司及其境内控股股东为一家境外公司的境外借款提供担保，贷款资金用于开发当地房产项目，担保期限3年，还款资金来源于项目开发的销售收入。境外公司的股东为移民海外的我国自然人，其同时也是境内担保人的小股东，股权占比3%。而且，境外被担保公司的自然人股东的丈夫也是我国居民，恰是那家境内担保公司的实际控制人，请问此类担保可否登记？

A：境外被担保人为境内公司的股东之一，且境内外公司的自然人股东为夫妻关系，因此，境内公司及其自然人股东为境外公司提供担保具有一定的合理性。但是，此类担保不能与现行规定发生潜在冲突。因为，境内自然人的个人财产不得随意转移到境外，境外自然人股东也只是享有其持有境内公司股权比例部分对应的财产。如发生担保履约，将导致境内公司及其实际控制人自然股东资金的外流，存在个人财产转移的风险。因此，此类担保在不发生境内个人财产转移等的前提下，才能按照规定办理登记。

外汇局上海市分局

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