正确行使不安抗辩权

文/邓旭 编辑/王亚亚

正确行使不安抗辩权

文/邓旭 编辑/王亚亚

国际贸易中常常出现因汇率变化、退税率等政策变化导致贸易成本在缔约后上升的情况。如何分担该成本，往往成为买卖双方出现争议的核心焦点。买卖双方在这种情况下通常会寻找合同依据指责对方违约，并要求对方承担该部分成本。如果一方存在违约情形，对方更会言辞凿凿地要求违约方承担全部增加的成本。

在这种情况下，违约方如何基于合同和法律规定，正确行使合同履行抗辩权，无疑是从被动向主动转换的关键。抓住时机，正确行使不安抗辩权，可以化被动为主动。

案情回顾

2014年10月，中国某进出口公司（下称“中国CM公司”）经以色列某公司上海代理商（下称“上海SF公司”）联络，与该公司谈妥一笔出口3万吨含硼热轧卷板的交易，并商定由中国CM公司的香港子公司（下称“香港CM公司”）和以色列公司的香港子公司（下称“香港WS公司”）签订买卖合同。合同价格术语为FOB常熟，货物重量3万吨，总金额1320万美元，合同约定了产品质量标准、规格、生产厂家、以色列到货港，并约定备货期为2014年11月30日之前、装船期为2014年12月20日之前；同时还约定，香港WS公司作为买方，应当在订约后立即支付10%预付款，余款在装船前三天内付清；此外，合同还约定了所需交付的单据，以及索赔、适用中国法、提交CIETAC仲裁等条款。

合同订立后，香港WS公司依约支付了10%预付款。因国内生产厂家未及时备齐全部货物，2014年12月15日装船量只有2.5万吨，香港WS公司依约支付了该2.5万吨的余款。剩余5000吨，由于香港WS公司未能依约派船，导致2014年年底前未能装运出口。2015年1月，我国调整钢材出口退税率，该合同项下产品不再纳入出口退税范围。

争议所在

以色列公司仍然打算派船装运剩余的5000吨货物，但中国CM公司代表香港CM公司向上海SF公司表示，由于香港WS公司未能在2014年12月30日之前完成派船和装货，导致5000吨货物的出口时间拖至2015年，而自2015年1月1日起实施的调整后的出口退税政策，将给中国CM公司带来出口退税额的损失。对此，上海SF公司建议先行出运货物，或者将货物存入保税仓库，有关费用上涨或损失留待后续协商解决。但中国CM公司不同意。

中国CM公司于2015年1月2日发邮件告知：“由于贵司派船时间违约，导致我司出口成本急剧增加，无法装运。我司将在收到贵司相应赔偿后继续执行合同。另外，如果贵司单方面取消合同，我司将自行处置货物，扣除10%预付款，并保留追索因此产生的所有损失的权利。”此时，以色列公司所租船舶已起航，并将在两天后抵达常熟港。

上海SF公司在征询律师意见后，于1月4日邮件回复中国CM公司：“请分别明确贵司1月2日邮件所指的‘由于贵司派船时间违约，导致我司出口成本急剧增加，无法装运’以及‘我司将在收到贵司相应赔偿后执行合同’的含义。如果贵司认为我司延期派船，请列出损失清单。我司经询客户意见，客户认为，无论如何不应该终止执行合同。”

中国CM公司于同日回复表示：“本单出口业务中，客户的船未按照合同规定时间到达完成货物出口，造成该批货物增加9%—13%的成本；客户对于该成本的产生也是预知的，并通过邮件通知我司将承担货物入保税区的所有费用。合同正常执行的前提是确保我司的合法权益。目前业务如继续执行下去，要求客户按照我司提出的打款金额支付是保证业务正常执行下去的唯一解决方法。通过后续交易可较快实现消化该成本。否则我司保留扣除10%货款并内部处理该批货物的权利，并将根据合同条款规定，通过法务途径追诉客户承担由于客户违约给我司造成的所有损失。”

至此，争议进入僵持状态：中国CM公司主张买方未安排派船是导致成本因取消出口退税增加9%—13%的原因，因此增加的成本应当由买方承担；以色列公司则坚持在付清余款后，中国CM公司及其子公司必须确保交货，有关损失的争议后续协商或提交仲裁解决。

处理的关键过程

上海SF公司于2014年1月5日回复中国CM公司：“烦请明确贵司函中提到的‘船未按照合同规定时间到达完成货物出口造成该批货物增加9%—13%的成本’的含义，是否指贵司认为的船逾期造成的损失是这么多？另外，贵司在函中所指的扣留10%货款，是否是指客户付款后贵司只发运90%的货物？”

当日，各方多次以邮件往来进行磋商，中国CM公司的意见最终可概括为：除付清剩余货款外，还必须额外支付中国CM公司主张的损失，如以色列公司或香港WS公司只支付合同约定的余款，那么中国CM公司将扣除10%金额后装运相应金额的货物。

在明确中国CM公司的上述意见后，香港WS公司发出邮件告知香港CM公司：“经上海SF公司告知，除非我们支付合同余款以及贵司主张的出口退税损失额，否则贵司将不交付货物。我方坚持认为在我司支付合同余款后，贵司应当安排装运。鉴于贵司拒绝依约履行，我们要求你司母公司中国CM公司出具担保贵司交付货物的担保函，该担保函的截止时间为2015年1月6日北京时间16点。”

香港CM公司未在约定时间提交中国CM公司的担保函。1月7日，以色列公司通知船公司不再等待，放弃装货，空船离开常熟港。

2015年1月15日，香港CM公司委托大陆律师向香港WS公司发出律师函，指出香港WS公司未及时派船导致各种损失，包括出口退税政策变化带来的成本上升损失，要求香港WS公司赔偿。当日，香港WS公司邮件回复香港CM公司及相关各方：“我们强烈反对贵司的委托律师在函中表达的说法。这是无视事实的不负责任的表达。我司在此正式通知：1.鉴于贵司不提供依约交货的担保，我们要求贵司退还我司的预付款。2.赔偿我司的空舱费损失。3.赔偿我司因无法按期向下家供货而应支付的损害赔偿额。”

此后两周，经双方高层协商，最终同意和解，并签署了协议书。双方约定：将继续履行未交付部分货物的各自义务，任何一方不再基于原合同向对方主张损害赔偿或其他违约责任；双方另行协商未来长期合作事宜，包括建立长期合作关系等。

纠纷分析

本案很典型地展示了当事人经协商处理争议的方式。争议初始，中国CM公司基于对方派船逾期的违约情形，理直气壮地欲将因退税比例降低而增加的成本转嫁给买方；而买方则正确利用不安抗辩权的规定成功实现了逆转，不仅使自身摆脱了不利地位，而且以卖方拒绝提供担保为由使自己不支付余款的行为不再构成违约。

主体特殊性

本案从交易磋商到合同订立与履行，再到出现纠纷后的协商来看，合同主体均为香港公司，本质上是离岸公司类型，而实际控制权则均在其母公司。正是因为买卖双方均为香港公司，且在本案交易中并非实际经营决策者，因此首先得考虑退税政策调整对法律意义上的买卖双方主体之影响。以色列公司和香港WS公司正是从这个方面来确立纠纷协商立足点的：中国大陆的退税政策调整，并不必然从法律上影响香港CM的利益，因为香港政府就此买卖不征税也不退税。中国CM公司忘记了实际操控业务的卖方是其子公司香港CM公司而非中国CM公司，而中国CM公司遭受的因出口退税政策调整导致的不利，是不能视为香港CM公司损失的。

何谓不安抗辩权

我国《合同法》第68条规定，“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，但如果“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”；该法第69条还规定，“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”。

基于“契约必须信守”的理念，先履行一方原本就应当履行其义务，只有在法律规定的特殊情况下，先履行一方才能不履行自己的义务。不安抗辩权就是法律赋予需要先履行义务一方的抗辩权，但需要遵循严格的条件：（1）符合法定可以主张中止履行合同的条件；（2）主张中止履行时必须通知对方；（3）对方提供担保时应当恢复履行。而法定条件的实质，就是后履行一方“有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形”，即先履行一方履行自己的义务后，无法得到对方相应的履行。

不安抗辩权的行使

不安抗辩权属于先履行一方的权利。行使不安抗辩权的后果是中止履行合同，即先履行一方中止履行原本应该履行的合同义务。这就构成了“契约必须信守”的例外。故一旦行使不当，先履行一方即会出现违约，并需要承担违约责任。这是打算行使不安抗辩权存在的最大风险。

本案中，以色列公司及其香港WS公司通过上海SF公司的斡旋联络，始终把握住一个核心：如何确认对方存在“有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形”？最终通过邮件往来确认了以下事实：作为卖方的香港CM公司在收到合同余款后仍然不会足额交货，只有在收到余款和因退税取消导致的成本上升额之后，才会足额发货。香港WS公司出函要求香港CM公司提供其母公司的交货担保，正是为能满足“应当及时通知对方”、“对方提供适当担保时，应当恢复履行”的要求。

由于香港CM公司不提供母公司的担保，香港WS公司不能确保先履行自己义务后获得香港CM公司交付，香港WS公司的“不安”理由得以成立。故香港WS公司及其母公司果断采取了拒绝支付余款并空船返还的做法。

行使不安抗辩权与主张对方预期违约之选择

本案处理过程中，香港WS公司也考虑过是否主张对方预期违约的违约责任。我国《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”即一方在其履行义务期限届满之前表明不履行的，可以立即主张违约。但这其中也存在法律风险。因为《合同法》的第108条规定的预期违约条件仅限定为“不履行合同义务”，而该法第107条则将违约区分为“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”，这就产生了第108条的规定能否适用于“履行合同义务不符合约定”的问题。而本案的香港CM公司只是表示要扣除10%的退税额对应的货物，而非不交货，显然不是“不履行”，而是“履行不符合约定”。从争议解决的稳妥性和确定性角度出发，香港WS公司最终选择了依照行使不安抗辩权的方案。

关于逾期派船的违约责任

香港WS公司未依约派船至装运港，确实构成违约，应当承担违约责任。但违约责任的类型和范围，需要依约依法界定。本案中，装货船舶逾期到达，所需承担的只是损害赔偿。而损害赔偿的范围属于事实问题，需要香港CM公司举证证明，包括货物在逾期期间因价格变动导致的损失、库存的仓储费损失以及卖方逾期收款的利息损失等。而这些损失远低于退税率变动的损失。况且，在双方均违约的情形下，依法应当是各方承担各自相应的违约责任。

不安抗辩权是法律为合同当事人中先履行义务的一方所规定的权利，旨在防止后履行一方在收到先履行一方的给付后出现不能履行己方义务，从而不能实现对等给付的问题。先履行一方在行使不安抗辩权时，必须有确切证据证明对方存在“有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形”，否则将陷自己于违约。

作者单位：上海对外经贸大学法学院