缔结海外投资合同攻略

文/孙华伟 刘畅 编辑/丁小珊

缔结海外投资合同攻略

文/孙华伟 刘畅 编辑/丁小珊

对于中国投资者来说，条款完备的海外投资合同可以明确指引履约行为，最大限度地避免日后的风险和争议，并在争议发生后成为保护自身的利器。近年来，随着大批中国企业走出国门，进行海外投资，发生争议并诉诸法律的情况也日渐增多。从目前国际实践来看，仲裁是解决此类争议的首要法律途径。在大部分仲裁中，投资合同都是支持当事人诉求的重要“武器”，其条款约定很多时候甚至会成为决定案件成败的关键。鉴此，我国企业应学习如何更好地约定海外投资合同条款，以有效应对日后可能发生的风险及争议。

合同主体

合同主体对确定合同效力具有重大影响，亦直接决定争议解决过程中以何方为相对方提起仲裁或诉讼，以及能否有效送达法律文件。对此，在签订合同时应谨慎考虑。

在选择己方签约主体时，不同的出发点有不同的“约束求解”之术。通常来说，可以从集团总公司或子公司、上市公司或非上市公司、境内公司或境外公司等综合比较考虑。一般情况下，与集团总公司相比，子公司业务量、资本运作需求、控制的资产均比较少；与上市公司相比，非上市公司不负有披露义务，因此，子公司、非上市公司作为签约主体可相对降低合同发生争议后可能给中国企业带来的负面影响。至于选择境内公司还是境外公司则较为复杂，应视具体情况而定。如果境内公司的主要资产在我国境内，而合同约定境外仲裁，则根据我国现行仲裁法律规定，合同相对方无法向人民法院申请财产保全，对中国企业有利；但如果境内公司持有境外公司的股权，则合同相对方可在境外申请财产保全，及至冻结该等股权，执行阶段还可申请查封。而若以境外公司作为签约主体，则其将面临更多的法律程序，例如在执行阶段，中方的境外公司若无资产可供执行或未主动执行，则将有可能被启动清算程序，直接影响公司的正常运营，增大履行债务压力。

此外，中国企业在签约时，应核实合同记载的主体名称与工商注册等信息，以及合同落款处加盖的公章名称或签章主体是否一致。实践中，中国企业的母公司有时也会在子公司合同的落款处签章，一旦发生争议，经常被相对方拉入仲裁程序，增加中方诉累。另外，许多外国企业没有公章，合同通常由其重要职务人代表签字。当相对方为集团公司时，需要特别注意该代表在合同中的职务描述与签约公司所设职位是否一致，以防由于同一签字代表在集团内不同公司担任多个职位而导致合同主体产生混乱，给中方主张权利造成障碍，增加额外的负担及费用。

签约主体的地址选择也有讲究。若合同记载的地址为当事人的住所地，则应注意核实该地址与工商注册信息是否一致；若为当事人的主要营业地，则需要重点核对该地址的真实性及可送达性。合同当事人亦可直接在合同中明确约定合同相关通知、文件的送达地址；但如果合同履行期限较长，合同亦可要求当事人必须在约定时限内及时向其他当事人通知其变更后的地址。实践中，当事人有时会将其交易律师的地址作为合同记载的唯一地址。在此情况下，如果进入争议解决程序后交易律师主张其无权接收争议解决文件，而中国企业又无法提供对方当事人的其他有效送达地址时，会影响争议解决程序的顺利进行。

合同权利义务的转让

对于海外投资，合同权利义务的转让通常可能发生的情形有以下几种：一是长期合同，由于时间跨度久，基于公司主体存续、业务调整等原因而向缔约主体关联方进行转让；二是公司内部结构调整、重组导致的权利义务迁移；三是争议发生在即，一方对外转让，如上市公司考虑争议对日后股价的影响，为避免披露义务而进行转让。

转让是否具有法律效力，一般取决于合同管辖法律对于合同权利义务转让的规定。通常，转让合同权利仅需通知合同相对方，但转让合同义务或者同时转让权利和义务，则需要合同相对方的事先同意。至于转让后原转让方是否继续承担原义务，各国规定不尽相同。英国法规定，仅转让权利，或者在权利和义务无法分割而导致二者一并转让时（assignment），合同义务仍由原转让方承担；如果权利义务一并转让（novation），转让人必须受有合理对价，转让后其不再就已转让的债务承担连带责任。除法律规定外，当事人还需特别注意合同是否存在例外约定，例如禁止转让条款、转让人承担连带保证责任条款等。如果合同有这些特别约定，合同双方也需要遵守。

在国际投资仲裁中，存在一种特殊的转让形式，即投资者不针对合同权利义务，而是通过转让股权或并购，使其投资被纳入投资协定的保护范畴。例如，在ConocoPhillips诉委内瑞拉（ARB/07/30）案中，最初在委内瑞拉投资的是康菲公司的三家美国子公司，但因美国（投资者母国）与委内瑞拉之间不存在BIT，在委内瑞拉政府颁布提高矿权使用费等对投资者不利的措施后，康菲公司通过公司重组，在与委内瑞拉之间订有BIT的荷兰设立了三家新的子公司，并由后者受让了前述三家美国子公司在委内瑞拉项目公司的权益。之后，该三家荷兰子公司以荷兰投资者的身份，针对委内瑞拉提起投资仲裁。对此，委内瑞拉政府主张申请人非合格投资者。但仲裁庭经审查后裁定，康菲公司在公司重组后，荷兰子公司继续向项目公司投资了4亿多美元，因此，不足以认定其行为违反“诚实信用”原则和构成条约滥用，因此，仲裁庭对案件有管辖权。然而，在Phillip Morris诉澳大利亚（PCA Case No. 2012-12）案中，针对澳大利亚政府颁布的针对烟草产品包装和标示的法律规定，Phillip Morris为了提起仲裁，将其澳大利亚子公司的相关业务转让给与澳大利亚订有BIT的香港子公司。但仲裁庭却裁定，其收购目的在于提起本案仲裁程序，其行为构成程序滥用，故仲裁庭对案件无管辖权。这两个案件提醒中国投资者，对于此类转让需要非常谨慎，需结合案件的具体情况寻求法律建议。

为防将来在仲裁中出现原转让人已被注销、而受让人身份无法证明的情况，中方需确保转让文件齐全，包括受让方信息、通知合同相对方及其同意转让的证据等。此外，如果意识到双方可能发生争议、进入仲裁，中国企业还应避免对方将其权利义务转让给壳公司，间接损害中方权益。

合同修改与关联合同

海外投资交易通常比较复杂，且时间跨度长，因此经常出现需要对主合同进行修改、补充或订立关联合同的情形。

一般来说，海外投资合同通常含有“合同修改条款”，约定主合同的修改必须经原合同当事人协商一致，以书面协议达成。至于以非书面形式变更合同的，我国司法实践认为，只要当事人没有争议，也可视为合同变更；但如果各方就该等形式是否变更合同的理解不一致引发争议，则应适用《合同法》第78条，视为当事人对合同变更的内容约定不明，推定合同未变更。

此外，某些长期投资合同可能约定一些自动触发合同修改机制的条款，例如稳定性条款和价格调整条款。稳定性条款，即双方约定，如果由于东道国政府颁布的新法律法规因对原有法律法规做出修改，使投资者的经济利益发生重要变化，双方应及时协商，并对原合同规定做必要的修改或调整，以保障投资者在合同中的正当经济利益。该条款旨在确保在因东道国国内法变化对投资者投资产生不利影响后，投资者有权要求重新协商、变更合同。价格调整条款，多见于长期气体供应合同，约定当发生超出任何一方控制的情势，且造成买方能源市场的重大变化，继续适用合同约定的公式计算所得合同价格无法反应买方最终用户市场气体价格时，任何一方均有权请求调整价格（包括调整价格本身和确定价格的计算机制）。

就关联合同而言，实践中经常出现两方境外主体订立框架协议，约定由境内主体履行具体交易的情形。如何约定境内交易协议的争议解决条款，投资者需要慎重考虑。从我国目前法律规定和司法实践看，除了合同转让、法人合并与分立、代理、提单等几种特殊情形外，一般不支持仲裁协议对未签字第三人的效力扩张。但也有例外：在最近一起案件中，根据当事人在框架协议中约定由一方将来设立的境内子公司与对方履行具体交易，法院最终认定，鉴于双方对框架协议中约定子公司参与其交易有充分预期，为保障当事人的合理预期，裁决协议可以扩张至该未签字的第三方。尽管如此，我们还是建议投资者对于框架协议和具体交易协议皆约定明确的争议解决条款。

合同终止条款

合同的终止是海外投资中经常发生争议的问题之一，通常会涉及双方当事人的权利义务是否继续履行以及后续的损害赔偿等，所以非常重要。

在中国法下，合同因解除而终止的情形包括协商终止和单方终止两种。单方终止又可进一步分为约定终止和法定终止两种情形。

约定终止，即当事人在合同中约定了在何种情况下可以终止合同。当事人不仅可以在合同中约定触发终止条款的条件，还可以约定终止通知的送达方式、合同终止后仍然有效的合同条款等。实践中，在中国企业作为投资方、收购方的海外投资合同中，仍然经常存在约定的双方当事人可单方终止合同的情形不一致、不对等的情况，即合同对方拥有较多可终止合同的约定情形，而中国企业则很少甚至没有。这对中国企业显然不利。

法定终止同样重要。如果合同中未约定终止条款，则应适用法律对合同终止的规定。根据我国法律，当合同未约定“因实质违约可以终止合同”时，当事人通常可以援引《合同法》第94条第4项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，以主张构成法定终止情形，请求解除合同。需要注意的是，合同约定的“实质违约”并不必然构成上述“致使合同目的不能实现”。由于法定“不能实现合同目的” 的举证证明比较困难，因此，在合同中明确约定实质违约为合同终止情形之一可以更好地保护中国企业的利益。

此外，实践中存在大量合同文本使用“根本违约”或“严重违约”的约定，但实际上，我国法律对于“根本违约”从无明确规定。这一概念直至中国加入CISG后方才逐渐被接受。因此，“根本违约”在中国法下属约定概念，而非法定概念，在缔结海外投资合同时应根据适用法律注意区分使用。

明确了终止合同的基础后，如何发出终止通知并计算终止起算时间至关重要，因为这决定了合同是否已有效终止，以及损害赔偿从何时起算等。如果终止通知的行文周全完备，发送符合合同约定，则尽管双方当事人对是否有权终止合同可能产生争议，但一旦经过仲裁庭或法院确认，终止通知到达对方的时间就会成为合同最终实际终止时间；反之，如果终止通知的行文或发送存在瑕疵，则可能在仲裁中反被对方利用，成为对方主张的依据。鉴此，实践中建议由具有争议解决经验的律师协助审查合同终止通知的发送事宜。

违约金条款

海外投资合同无论涉及何种类型的争议，最终大部分均会落脚对违约及损害赔偿的确定上。约定违约金条款的好处在于：可以明确违约成本，促使对方当事人履行合同，避免发生违约行为；对可能发生的违约赔偿金额有所预估；增加争议索赔的确定性，避免相对方主张天价违约损害赔偿。

在我国和普通法系国家，违约金条款均以补偿损失为原则，不赔偿惩罚性违约金。特别在普通法系国家，如果当事人约定的违约金被认定为惩罚性的，条款本身可能被判定无效，当事人需要向仲裁庭证明己方的实际损失。

为避免违约金条款被认定为无效或发生其他与违约金条款有关的争议，根据合同准据法（尤其是合同准据法为普通法时），有以下建议：一是尽量避免约定选择性违约金条款，即仅赋予一方主张违约金的权利；二是明确约定违约金条款适用的损害范围，例如是否包括因一方违约行为导致的受害方对第三方责任的不确定性较大的损害；三是说明约定违约金条款的合理性、非惩罚性；四是明确约定触发违约金条款的条件。

适用法律和仲裁条款

对于海外投资合同，确定合同准据法和争议解决条款是确保日后争议能够顺利解决的重要保证。

适用法律主要涉及仲裁协议效力的准据法、仲裁程序的准据法以及仲裁实体问题的准据法。就实体问题准据法而言，当事人常见的选择包括：英国法，以国际贸易案件（尤其涉及航运、船舶等）居多；香港法、新加坡法、BVI法律，多涉及境外主体股权交易；澳大利亚法，主要涉及能源矿业相关交易；荷兰法，涉及航运、建造类等合同交易；法国法，多为国际商会国际仲裁院受理案件的选择；工程项目所在地法，一般适用于工程项目交易。就另外两类准据法，实践中当事人通常不做单独约定，偶尔也会引发争议，但一般而言不如前者重要。

关于争议解决条款，如前所述，海外投资合同多倾向于约定仲裁。针对仲裁条款的重要相关要素，建议企业做以下考量：

第一，尽量避免混合约定在一家仲裁机构适用另一家机构的仲裁规则仲裁，避免就仲裁协议的效力及仲裁规则的可实际执行性发生争议。

第二，尽量避免约定由外国仲裁机构在中国仲裁，如约定“因合同发生的纠纷由国际商会仲裁院进行仲裁，管辖地为中国上海”。虽然根据《仲裁法》该等仲裁条款有效，但是依据该等协议做出的仲裁裁决能否顺利执行，其将被视为内国裁决还是外国裁决，尚待澄清。

第三，慎重选择仲裁地。对中国企业来说，在国际交易中选择香港和新加作为仲裁地，由香港国际仲裁中心（HKIAC）和新加坡国际仲裁中心（SIAC）进行仲裁，更有利于公司律师对仲裁进行管理。

第四，尽量使合同实体争议准据法与仲裁地约定保持一致。例如约定在香港仲裁的，应适用香港法。这样做的好处是，在仲裁地容易组成熟悉合同适用法律的仲裁庭。如果双方对于仲裁地和适用法律有不同意见，投资者应坚持仲裁地的选择，但可以在适用法律上适当让步，因为前者重要性更大，如决定裁决国籍。

第五，尽量避免约定同时适用两种语言，以避免不必要的成本增加。

作者孙华伟系中伦律师事务所

纽约办公室合伙人

作者刘畅系中伦律师事务所律师