让“职业打假”在阳光下运作

让“职业打假”在阳光下运作

国家工商总局近日发布《消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)》，其中第二条提到“金融消费者以外的自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例。”这项有关适用范围的界定，被认为是“职业打假人”将不再受消法保护的信号。

消息一出，引发舆论和媒体热议。我们是否还需要职业打假者？

动机不纯并不影响正义结果

1995年，山东人王海为了北京隆福大厦出售的两副假冒索尼耳机进行索赔。王海当时可能并没有意识到，在无意之间，他竟然开创了中国职业打假之路，并成为中国职业打假标志性的“第一人”和“打假”的代名词。“职业打假人”迅速引起关注和效仿。

王海认为，以“营利”为目的是一个动机的考查，它的目的主要是针对“职业打假”。科学的制度设计应是实现正义，而不是考察参与者动机。比如吹哨人制度、赏金猎人制度，无论参与者是否追求正义，都能实现正义的结果。

知假买假也好，或者民间打假也好，索赔中索取的是惩罚性赔偿，不是属于经营收入。“营利”是获取可预期的收入，而职业打假是不可预期的，因为商品的真假需要有关部门鉴定，是否构成欺诈行为也需要主管部门认定，不是消费者想索赔就能索赔的。所以“职业打假”并不是“营利”行为。

例如:一名普通消费买到50元钱的假货，去投诉索赔需要赔上多少精力、时间和投诉费用？获得三倍赔偿150元钱能弥补投诉支出吗？显然远远不能。在投诉索赔得不偿失的情况下，自然只有“不投诉”才成为了最佳选择。而制假售假者们也正是在成千上万消费者的不索赔中获得了暴利的空间，获得了继续制假售假的动力，这是假货肆虐的重要原因。

“职业打假”弥补行政监管不足

舆论普遍对职业打假人有着平常和包容的心态，理由很简单：中国是一架高速运转的机器，任何东西，速度快了，就容易跑偏，所以需要安全机制。职业打假人作为消费者，正是因为他们的“较真”，弥补了政府监管上的缺位。而对于生产商而言，也正是这些“小鬼”难缠，使得他们注意细节，提升产品的质量。对于一般消费者而言，他们却是最终受益者。

信息不对称可以很好的解释职业打假人出现的重要性。特别是食品安全领域，生产者、政府、消费者三者之间，消费者是信息的绝对弱势方。生产者很清楚食品是怎么生产出来的，增加和减少一道生产程序，原料的加减都有可能影响到食品安全，政府监管也不是24小时的，而且监管还可能因为权力寻租而弱化。这种情况下，职业打假人的横空出世，在一定程度上弥补了这个信息不对称可能带来的食品安全问题。

中国一直习惯了“父母官”的提法，让政府来为民做主。所以在生产者、政府、消费者三者之间的法律关系里，过往的法律也极大地体现政府为民做主的理念，每部法律必有法律责任专章阐释违法的惩罚机制，也就是相关行政机关对相关生产者进行罚款。这种理念显然无法适应今天中国的实际情况，一方面这种机制强化了以罚代管，增加了公权力寻租的可能性，对实际上解决产品质量问题不起太多作用。另一方面，政府吃力不讨好，有事没事，大事小事都找行政机关，实际操作中根本管不过来。如果有一种机制让消费者代表自己跟生产商和商超维权，岂不是更直接。职业打假人的出现，以及法律也给出保护公民直接维权的机制，就是公民社会的体现。

不过，舆论中也有另外一种声音：职业打假人的存在，一方面刺激了不正常的“职业打假”行业的出现，另一方面因此产生的诉讼也耗费了大量行政资源。但不可否认的是，职业打假因为民间的、自发的形式，一定程度上弥补了行政化打假的不足，对于整体市场环境的净化，起到了积极的助推功能。

鼓励惩罚性赔偿制度淘汰无良失信产能

从本质上看，职业打假人也是消费者，他们一样在货架上选取商品然后排队付款。只不过他们与平常消费者不一样的是：他们往往主动提供“反向的售后服务”。一般像大件商品如汽车等，产品有缺陷，是生产商或经销商主动召回，职业打假人的逻辑不一样，他们先入为主，不等生产商和商超的售后反馈，而是主动提供反向售后，观点鲜明，诉求有据，直奔主题——惩罚性赔偿，通过赚取货值与赔偿数额的差价营生。当然通过赚取货值与赔偿数额差价牟利这样一种手段这也使其广为诟病，踩过线就变成敲诈勒索。

中国消费者协会律师团团长、北京市汇佳律师事务所主任邱宝昌律师认为，消费者权益保护法实施条例并没有去限定打假人，原来的法律也没有支持以营利为目的的购买者或打假人。只是实施条例第二条强调金融消费者以外的不受消法保护，细分来看是两层含义：一是金融消费者以外的人以营利为目的不可以；二是金融消费者以营利为目的可以，实际上已经突破了原来消法的适用范围。

邱宝昌指出，上述争议深层次来说，涉及修订条例的指导思想问题，如果消费者权益保护法只对消费者的索赔进行保护，是不是有纵容造假卖假的倾向呢？毕竟普通消费者的维权成本很高，消费者对假的识别更难，在纷繁复杂的消费商品中消费者总有盲区，懂汽车的不一定懂房地产，这就是俗话说的“买的没有卖的精”。所以多数时候都放弃了，造成造假卖假者有恃无恐。

邱宝昌认为：“我们的法律导向要严禁造假卖假，执行惩罚性赔偿，对制假售假人员造成震慑，这才对。”重点应落在对制假售假的惩罚上，而不应该关心购买者是不是消费者，是不是以盈利为目的，是不是职业打假，这没有实质意义。

中国人民大学商法研究所所长刘俊海教授也认为，全面建设消费者友好型社会离不开惩罚性赔偿制度，该制度具有严厉制裁失信者、充分补偿受害者、慷慨奖励维权者、有效警示全行业、全面教育社会公众、慰藉公众心理情感的六大社会功能。

刘俊海说：“我们要客观、公正地认识疑假买假者的角色与功能。疑假买假对工商行政执法部门来说，能起到协同共治的作用，有助于促进社会公平正义。”

刘俊海建议，要有效遏制企业的失信违约、制假售假行为，要有“猛药去疴、重典治乱”的决心，全面推开“双升双降”的治理措施，即要大幅提升经营者失信成本，大幅降低失信收益，真正将失信收益归零甚至变为负数，确保失信成本高于失信收益。要有效降低维权成本，确保维权收益高于维权成本。

对“职业打假”不可一棒子打死，而是应防止“职业打假”演变成“私了”，要让“职业打假”在阳光下运作。对于“职业打假”，适度规范而不是轻率“放逐”，可能更契合法律关系调整之本心。

责任编辑 高柳旭