上市公司内部监督机制失效成因及治理路径研究

摘要：上市公司作为市场经济中十分重要的经济主体，其运行是否健康高效不仅关系到其所有权人和利益相关者的利益实现，也影响到国家的经济安全和发展水平，所以必须构建科学高效的内部监督机制，而对于上市公司内部监督机制失效的普遍发生，应辨明成因，加强监事和独立董事的协同、保障其独立性和知情权，并以审计监督作为监事和独立董事履职的重要手段，同时对相关管理创新措施进行法律规制。

关键词：上市公司；内部监督；治理；审计监督；法律规制

上市公司作为一种重要的企业组织形式其绩效和发展一直是政府和社会的关注焦点，管理界和法律界有这样的共识：上市公司运行健康水平是其生产力的前提和保证，而上市公司内部监督机制的有效性决定了上市公司健康指数和经营状况。从世界范围来看，上市公司内部监督机制有以英美为代表的独立董事一元模式、以德国为代表的独立董事和监事会的二元模式、以法国为代表的独立董事或监事会的选择模式，我国上市公司根据国情需要实行的是独立董事和监事会的二元模式。我国借鉴西方发达国家经验，在监事会制度基础上于2001年和2002年分别引入独立董事制度和审计委员会制度，并从立法上配套规范。从公司治理的顶层设计初衷来看，上市公司内部监督二元模式加上审计委员会、内审部门、公司纪检部门的支撑，应能达成内部监督的既定目标和效果，而课题组通过问卷调查得出的初步结论是：上市公司内部监督机制失效现象普遍发生并已形成治理难题。

一、 南京、无锡地区部分上市公司内部监督机制有效性调查情况分析

本次调查自2016年5月10日开始，至7月10日完成回收、识别有效问卷和汇总整理的工作，7月17日前完成对问卷调查的结果分析。本次调查对象选取南京、无锡地区60家上市公司，涉及软件、物流、机械、农业、建筑、房地产、贸易、咨询等行业，最后完成对50家公司的有效调查。本次问卷调查采取了走访面谈、会议座谈、电话采访、网络问卷等调查方法。调查对象主要是各上市公司的董事、监事、独立董事、内审人员、经理。

调查围绕上市公司内部监督机制有效性这一主题进行，接受调查的对象中，61.4%的董事、87.6%的监事、88.1%的独立董事、92%的内审人员、91.3%的经理认为上市公司内部监督机制失效现象普遍发生并已经形成治理难题。调查得到的有关失效成因反馈问题可汇总为：（1）监事和独立董事的独立性虽源于法律规定，但实践中无法保障；（2）监事和独立董事的监督职能重叠，导致履职惰性和责任真空；（3）监事和独立董事的专业胜任能力不够、无法有效履职；（4）立法粗疏，对监事和独立董事履职所需权利仅有原则性规定，但缺乏实施细则；（5）董事会对监事和独立董事的选任权和薪酬决定权制约了监事和独立董事的履职尽责意愿；（6）上市公司审计监督制度设置不合理，经常性导致内部审计失败并波及外部审计的实施和效果；（7）监事和独立董事缺乏具体的履职路径和手段，无法有效履职。

二、 上市公司内部监督机制失效成因

1. 监事和独立董事的独立性无保障。《上市公司治理准则》第59条规定，监事会职责是代表全体股东对公司财务以及公司董事、经理和其他高级管理人员履行职责的合法合规性进行监督，维护公司及股东的合法权益。中国上市公司的监事会一直未能很好地发挥监督职能，无法满足资本市场及投资人对良好公司治理的需求，为此，2005年公司法在许多方面进行了改革，对监事会相关制度进行了完善（王彦明、赵大伟，2016）。在上市公司监事会制度基础上再引入独立董事制度就是为了克服监事监督乏力这一难题。监事不作为固然有监事自身的诸多主观原因，但更多是客观上的体制黑洞侵吞了监事的独立性，其具体成因有：第一，监事的选任主导权由董事会控制，监事履职过程中一旦形成与董事会的对抗，这种对抗的本质其实就是监事监督权和董事会选任权的博弈，而董事会将毫无悬念地在权利博弈中胜出；第二，基于董事会对监事选任权的控制，使得监事会成员的来源庞杂，在很多上市公司监事任命仅仅基于一种职务安排而根本不考虑围绕监事的职责和使命来规划，不适格监事任职后因缺乏履职能力和履职自信从而无法自我保持独立性；第三，监事因缺乏实际有效的监督手段导致监督权无法行使，监事独立性自然丧失。

独立董事是指不持公司股份，不兼任公司的业务领导职务，与公司及大股东之间不存在任何影响其作出客观和独立判断的关系的人。他们负责对业务执行董事及大股东的行为进行监督，阻止内部人控制，防止损害公司及股东利益行为的发生（江平、李国光，2006）。和监事相比，独立董事因和上市公司之间的人身依附性更小，所以立法对其凭借独立性在监督效能上可能发挥的作用寄于更大的期望，所以从《公司法》到《关于在上市公司中建立独立董事制度的指导意见》（以下简称为《指导意见》）的第1条至第4条都详加规定。即便如此，独立董事的独立性在上市公司管理实践中仍无法保障，原因有：第一，独立董事的聘用及薪酬决定权在董事会，一年一聘的合同期限使得独立董事的聘用关系很不稳定，独立董事更易关注聘用关系的维持从而努力揣摩董事会意见以避免不同意见的发表；第二，独立董事选聘成功需要提名权和表决权的支撑，而实际掌握这两种权力的只有大股东，使得独立董事无形中形成迎合大股东的职业惯性；第三，独立董事履职过程中，更多接触的是董事、高管而非中小股东，且其工作条件多由高管提供保障，发表意见时自然受限于和董事、高管的各种利益牵连。

2. 监事和独立董事协同不够。除“重大关联交易认可权”“发表独立意见权”“股东投票征集权”外，独立董事与监事在监督职能和监督权限上享有大部分相同的权利，主要是监督公司的经营活动、财务管理及董事、经理履职的合规合法性（高旭军，2016）。立法的初衷是通过在原有监事制度基础上再设置一重独立董事监督以加强上市公司内部监督力量，但从实际运行效果来看，双重监督导致了监事和独立董事履职过程中互相推诿和责任真空的出现，监事和独立董事基于个人利益考量均存在趋利避害的趋向，双重监督经常性异化为相互推诿，并给他们提供了回避与董事会冲突的借口和依靠，监事和独立董事都希望对方多承担监督责任，立法也没有进一步明确监督责任的划分和两者协同监督的具体程序和方法。

3. 监事和独立董事专业胜任能力缺乏。监事和独立董事监督的对象实际是公司的核心经营管理业务，从理论上来讲，监督者的专业分析和判断能力要比被监督者的专业能力更胜一筹才能符合监督履职要求。目前，绝大多数上市公司没有监事和独立董事任职资格的相关规定，对其任免考虑的基本因素是受聘人选与大股东的关系或仅仅为了从组织形式上满足公司法的相关规定，绝少考虑其专业胜任能力，实践操作中监事和独立董事遴选配比随意，此外，董事会聘请独立董事时更多偏好选择学者型独立董事，以借助其名望声誉扩大上市公司影响，而入选的学者型独立董事虽富有理论功底但少有实际经验，形成“花瓶效应”，最终导致监事和独立董事即使履职意愿强烈也无能力实现监督履职目的。

4. 监事和独立董事缺乏有效的监督手段。相关法律对监事和独立董事以财务查询权、业务了解权为核心的诸多权利作了规定，但行权缺乏有效的具体手段和法律制度的保障，公司审计监督力量并不掌握在监事会手中，也没有向独立董事报告的义务，审计委员会和内部审计部门均隶属于董事会，外部审计的聘任权均掌握在董事会手中，注册会计师获聘担任外部审计工作后，其工作内容并不包含支持监事和独立董事监督职能的实现。目前上市公司的内部监督工作多体现在制度文件规定上、大多不具备实施的条件和具体手段，形式主义泛滥，文牍主义盛行，而上市公司的业务和财务情况十分复杂，仅凭监事和独立董事的自身判断力无法有效监督，必须由以审计为主的各有关专业力量形成监督支撑并不断丰富监督手段。

三、 上市公司内部监督机制失效治理路径

1. 保障监事和独立董事的独立性。

（1）减少、消除董事会对监事和独立董事的影响。在《指导意见》和《上市公司治理准则》中明确监事和独立董事的选任标准和选任程序，并对董事会违反法定标准和程序控制、影响监事和独立董事履职的行为予以法律问责。也可以考虑建立证监会领导下的全国性的上市公司独立董事代理公司，建立全国性的独立董事选聘标准和考核机制，上市公司只与代理公司签订独立董事聘请合同，独立董事基于代理公司的委派任职并从代理公司获酬，代理公司负责对独立董事考核，这样既可以促进独立董事职业阶层化并保证其正常的流动和轮换，又可以将独立董事的选任和委派彻底从上市公司剥离出来，割断董事会与独立董事的种种利益牵连。

（2）按上市公司规模配比监事和独立董事。监事和独立董事的数量要和上市公司规模相适应，同时可以考虑建立独立监事制度，独立监事同样可以考虑实行代理制度，与独立董事制度形成监督合力，加大内部监督力量独立性权重，同时注重监事和独立董事专业结构背景的多元化以及与公司经营方向的关联程度，为其独立监督履职提供专业化支撑条件。

（3）落实责任保险制度。立法应将上市公司责任保险制度的相关规定由建议性条款修订为义务性条款，并落实到监事和独立董事履职过程中，同时规定责任保险费由上市公司和监事、独立董事按比例共同负担。责任保险制度一方面解除了监事和独立董事对履职过程中可能发生风险的顾虑，另一方面激励了监事和独立董事履职积极性和履职自信。

2. 加强监事和独立董事的协同监督。协同是指系统的各部分之间相互协作，使整个系统形成微观个体层次所不存在的、新质的结构和特征（赫尔曼·哈肯，1989）。监事和独立董事作为上市公司内部监督机制中的两个子系统其协同的有效性决定了内部监督机制的有效性。立法赋予了监事和独立董事内容几乎相同的监督权，但对两者行权的协同和责任的划分并未规定清楚，如果是同权同责，那么会导致重复监督和监督资源的浪费，甚至导致两者均不作为。故此，至少应在《上市公司治理准则》中设置监事和独立董事协同监督机制，明确协同义务和模式，可以分为监事主导制、独立董事主导制、联合监督制等类型，并允许上市公司根据自己的具体情况加以选择，对协同监督过程中监督主体的法律责任要划分清楚，做到权、责、利的高度统一。

3. 提高监事和独立董事专业胜任能力。监事和独立董事的专业胜任能力的高低决定了上市公司内部监督机制有效性的实现程度。首先，要树立“专家监督”的理念，紧紧围绕上市公司监督目标确保具备符合履职资格的专业人士进入监督队伍，从立法和公司管理层面上要重塑监事和独立董事的管理地位和法律地位，形成职业吸引力；其次，要进一步完善监事和独立董事的选任资格和选任程序并从立法上加以规范，最后，要严格控制董事向监事会的流动、监事在公司内交叉任职、独立董事过多兼职等情况的出现，促进监事、独立董事的职业阶层化及其在上市公司间的人才流动。

4. 创新监事和独立董事的监督手段。监事和独立董事的履职效果取决于监督手段实施的有效性及创新性。

（1）保障监事和独立董事行使知情权。相关法律对监事、独立董事、董事赋予了无差别知情权，董事因直接主导公司经营管理活动，所以其知情权无需特别保障，而监事、独立董事因履职条件限制，所以必须对其知情权的实现规定相应的保障措施：第一，在列席董事会会议的基础上拓宽监事和独立董事的知情权渠道，保证其可以向公司经营管理活动的一切关联方了解信息，以获得全面、客观、真实的信息，夯实支撑监督判断形成的基础；第二，立法设定董事会报告义务，与监事和独立董事的知情权相对应，对董事会违反报告义务的行为可由公司提起损害赔偿之诉，对董事会成员虚假报告行为应启动问责机制；第三，从制度上确保监事和独立董事知情权的层级和深度，为其行使知情权提供尽可能多的手段和方法。

（2）改革审计监督组织机构和职能。审计监督是上市公司内部监督机制的核心部分，也是董事会经营决策的重要抓手。审计监督的主要目标是确保获知真实的会计信息，如果会计信息失真，那么构建在错误和虚假的会计信息基础之上的内、外部治理机制必然会产生负面效用，严重的还将导致整个公司治理失灵（吴利娟，2014）。目前，上市公司采取的是董事会领导下的审计委员会管理公司的内部审计和外部审计工作这一模式。审计工作偏“决策服务型”而非“监督主导型”，内审部门并未实际纳入内部监督机构，所以也就没有监督履职的主动性。对此应予以彻底改革：第一，将审计委员会设在监事会，监事会领导整个公司的审计工作。将公司的内部审计和外部审计目标调整为：监督为主，决策服务为辅。第二，以审计监督力量保证监事和独立董事调查权的实现，避免调查权的空置。监事和独立董事在行使知情权的基础上还可以更加主动的行使调查权，而审计调查手段保证了调查权的充分行使。第三，以审计全覆盖为目标，改革审计监督的职能。审计全覆盖作为当前政府审计的核心理念和目标在政府审计支持国家治理中发挥了重要创新驱动作用，公司治理作为国家治理体系中一个子系统应当引入审计全覆盖理念用以指导公司审计监督工作。审计全覆盖，是审计对象、审计领域、审计范围、审计内容的全覆盖，是一种全天候的“雷达”监控（付忠伟、黄翠竹等，2015）。在上市公司内部审计和外部审计协同基础上，应确保时间、空间、主体的全覆盖，同时，审计范围和层级要从审财务报表、审财务数据延伸到审行为、审事实、审绩效、审政策执行情况，会计信息是审计的出发点而非终点。

（3）设置内部监督支持制度。除了通过改革措施确保上市公司监督力量和资源的统一整合外，还要借助外部力量对内部监督机制形成有效支持，法律赋予了监事和独立董事对外部审计等咨询机构的外聘权，现在改革的关键是将这一外聘权的实现具体化和制度化，股东大会要单独批准外聘外部审计等咨询机构的预算，为外聘权的行使提供经费保障，使监事和独立董事监督履职时可以同时调配人、财、物，协同内外专业监督力量，形成高效统一的内部监督支持制度。

四、 结论

上市公司内部监督机制的有效性决定了上市公司治理水平和生产力水平，上市公司群体的整体治理水平也一定程度影响到国家治理的绩效，当前上市公司治理实践的实际反映是：上市公司内部监督机制失效性普遍存在，从立法实践来看，对监事和独立董事权利义务的规定保持了不断更新补充，但法律规定与上市公司制度对接上存在断层，导致立法目的落空。而上市公司管理层的诸多革新的前提是拒绝分权和放权，导致管理创新的形式主义。所以，对上市公司内部监督机制失效性治理，要在作好立法和管理的一体化考量和顶层设计基础上，充分整合内部监督力量和资源，辅以内部监督支持制度，以必要的人、才、物的调配权作为监督权实现的物质保障，以审计监督作为监督权行权的重要手段，同时加强对管理创新举措的法律规制。

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基金项目：审计署2015-2016年重点科研课题“国家审计在国家治理中的基石和重要保障作用研究”（项目号：15SJ01002）。

作者简介：苏欣（1969-），男，汉族，江苏省宜兴市人，南京大学法学院博士生，南京审计大学法学院副教授，研究方向为公司法、审计法。

收稿日期：2016-11-19。