亲属拒证不同“路径”下损害了什么？

武晓艺

英法美德等发达国家作证豁免权与出庭豁免权一体化模式，而我国实行的则是作证豁免权与出庭豁免权分离化模式，发现一体化模式在立法原则上选择了以牺牲犯罪控制价值为代价，来保障家庭伦理与社会和谐价值，实际运行效果好；我国分离化模式虽然秉承了维护家庭稳定、社会和谐的立法初衷，但实际运行过程中，作证豁免权与出庭豁免权相互分离是以牺牲正当程序价值为代价，“合一取二”造成了对三种价值不同程度的损害。

不能将分离模式解读为被告人近亲属的免证特权

2012年《刑事诉讼法》第188条第一款规定：“经人民法院通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”

这一强制证人到庭的例外规则，即所谓“出庭豁免权”在刑诉法草案征求意见期间就得到了广泛关注，相关媒体将此规定解读为新刑诉法对“亲亲相隐”“近亲属容隐”理念的回归而大加赞扬；一些专家将其视为对我国现代亲属拒证权制度空白的填补，彰显了我国与现代西方法律制度相融合的趋势；部分学者直接将其“目的解释”为对近亲属证人免于强制作证权利的立法。

然而需要明确的是，《刑事诉讼法》第60条第一款规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”依据这一规定，被告人的配偶、父母、子女如果知道案件情况，有当然的作证义务，不能自然获得“作证豁免权”。

由于我国并未确立直接言辞原则或传闻证据规则，出庭并非作证的唯一方式，侦查机关通过询问证人形成书面证言笔录，并在庭审阶段宣读笔录以代替证人出庭也早已经成为司法实践中的普遍做法。

换言之，依据《刑事诉讼法》规定，被追诉人的配偶、父母、子女在整个刑事诉讼程序中，无论是侦查、起诉还是审判阶段，无论其证言是否有利于被告人，都有作证的义务。即便被告人的配偶、父母、子女在法庭审理阶段有权拒不出庭，但是其证言也一样会在法庭上发挥作用。这一理解在全国人大常委会法工委及最高人民法院研究室的相关著作中得到了印证，如“需要特别指出的是，这里规定的是免于强制出庭，不是拒证权……本款规定并没有免除其作证的义务，只是规定在庭审阶段可以免于强制到庭”；“被告人的配偶、父母、子女虽然不能被强制出庭作证，但其仍然有庭外作证义务。因此不能将此解读为我国确立了被告人近亲属的免证特权”。

一体化模式下的异同

在亲属拒绝作证制度的一体化模式下，大陆法系国家如法国、德国呈现“广泛亲属关系拒绝作证模式”；英美法系国家如英国、美国呈现“配偶关系拒绝作证模式”。虽然二者在亲属关系范围、权利存在条件以及权利保护范围等方面均存在差别，但其权利存在前提、行使主体，尤其是以一体化模式为核心的权利保障制度却决定了二者可以统称为亲属作证豁免权与出庭豁免权一体化模式。

亲属关系的范围不同。在大陆法系的德国和法国，法定的亲属关系较广，它不仅包括夫妻关系，而且包括其他家庭成员关系；不仅包括一定范围内血亲关系，还包括一定范围内的姻亲关系。而在英美法系的英国和美国，亲属关系仅限夫妻关系。

权利存在的条件不同。在大陆法系的德国和法国，法律规定权利存在的根据是作为证人的亲属是否与被告人之间存在法定的亲属关系，只要证明法定的亲属关系存在即可享有拒证权。德国的“拒绝证言权”对可能陷亲属于罪的情形，法官只要求证人宣誓保证即可，不要求对作证内容是否不利于其亲属作出证明。而在英美法系的英国和美国，法律是否给予亲属拒证权不仅要确认双方是否存在夫妻关系，还要考量作证内容是否为一方不利于另一方，是否属于夫妻之间的秘密交流信息，而且这项秘密交流的泄露是否影响到婚姻关系等理由。

权利保护的范围不同。相同法系的不同国家对亲属拒证权法律保护的范围并不相同。在德国，亲属拒证权既包括“个人原因的拒绝作证权”，又包括“拒绝证言权”，而在法国仅有前者意义的亲属拒证权受到法律保护，而对后者却予以否认。在美国，亲属拒证权包含在两种“特权”，即“夫妻证言特权”和“夫妻保密特权”之中，这与德国相类似。在英国，根据制定法的规定，亲属拒证权受制于强制作证的法定情形，其中包含有美国的“夫妻证言特权”的实质性内容。但却不包括“夫妻保密特权”。

两大法系亲属拒绝作证模式具有“一体化”共同特性。两大法系亲属拒证制度虽有显著差异，但却可以统称为作证豁免权与出庭豁免权一体化模式。即在表现形式不同的表象下，其内涵存在核心的共同之处。

权利保障制度。四国法律均承认亲属拒证权，且均将作证豁免权和出庭豁免权作为一个整体进行规定，即一旦被告人的亲属或是配偶拒绝作证，其当然的可以免于出庭；如果其选择作出不利于被告人的证言，这种作证豁免权消灭，随之而来的是出庭豁免权的当然消灭，其必须作为证人出庭与被告人基于其不利证言进行对质，这也是对被告人权利的基本保护。具体而言，在德国和法国，刑事诉讼法典均有规定。其中，德国的法典条款规定较为明确、肯定，法国虽然法典相关规定较为笼统，但其实质内容隐含其中。英国的亲属拒证权得到制定法的有力保障。美国的亲属拒证权在联邦和各州的证据法及判例中都能得到承认。

权利存在前提和权利行使主体。对亲属拒证权的产生，四国均要求基于一定的身份关系。在德国和法国，法律要求享有拒证权的人必须与被告人之间有一定范围内血亲和姻亲关系。而在英国和美国，亲属拒证权的行使人必须与被告人存在夫妻关系。从四国刑事诉讼中的证据规则的内容来看，均规定由作为证人的一方行使，而不是作为被告人一方行使。

我国作证豁免权与出庭豁免权分离模式

在2012年刑事诉讼法修改前，我国未对亲属拒绝作证制度进行过任何规定。近亲属与所有普通证人一样，有当然的作证义务。既无作证豁免权，也无出庭豁免权。2012年刑事诉讼法修改后，免除了近亲属被被强制出庭作证的义务，可以说是在亲属拒绝作证制度领域向前迈了一小步。但无论是刑诉法第60条的规定或是立法部门的释义均强调并未免除其作证义务。即我国亲属拒绝作证制度呈现作证豁免权与出庭豁免权分离化模式，重点强调了出庭作证义务豁免权。

我国刑事诉讼法对于亲属拒绝作证制度分离化规定的立法初衷有两个方面：一是本着人道主义的精神豁免近亲属强制出庭，有利于“维护家庭关系的稳定，增进人与人之间的信任”；二是侦查机关认为在不少案件中“正需要犯罪嫌疑人的近亲属作证，尤其办理贿赂案件中，往往只有近亲属知道犯罪情况，规定近亲属的拒证权不利打击犯罪”。但在实际运行过程中，作证豁免权与出庭豁免权分离化模式，即出庭作证义务豁免权并未能达到立法初衷的要求，甚至呈现与立法初衷相背离的发展态势和运行结果。

亲属拒绝作证制度分离化模式的实践效果又如何呢？

从程序正义的角度看，近亲属出庭作证义务豁免权严重剥夺了被告人天然拥有的对质权、违背了作证法理，将导致被告人的主体地位得不到尊重和司法公信力难以树立的严重后果。从实体正义的角度看，这一看似为打击犯罪而生的条款也有害无益，不仅可能影响定罪、量刑，更有可能造成冤假错案，使得本无罪的人蒙冤。就连其为“家庭和睦”和“社会和谐”考量的所谓初衷，也并无任何裨益实则有伤。

两种模式选择过程中所面临的价值冲突

任何立法都是一个价值选择和博弈的过程。无论是西方还是我国，在模式选择的过程中都是要从刑事诉讼法所要保护和追求的多重价值中选择最重要的一个或是多个进行保护，从而牺牲次之的。在亲属拒绝作证制度中，涉及到三种价值：犯罪控制、正当程序以及和谐。西方国家的亲属拒绝作证制度的一体化模式和我国的分离化模式的选择都是在对此三种价值进行博弈后形成的，然而其结果却相差甚远

在一体化模式下，法、德、英、美四国都是以失去“与案件结局关系重大的情报”为代价，来完成“社会期望通过保守秘密来促进某种关系”这一使命。即在面对亲属证人时，国家放弃了为控制犯罪而强制收集不利证言的权力，去追求对夫妻关系、亲属关系和社会稳定和谐的保护。

分析我国亲属拒绝作证制度的立法初衷可以发现，其所追求的犯罪控制与和谐这两重价值，是以部分放弃正当程序作为代价。

实际上，我国分离化模式呈现了一种“程序失灵现象”。家庭和睦与社会和谐价值本应保障，立法机关对于犯罪控制的重视也无可厚非，分离化模式的立法初衷不可谓不“善”，但在实践中，无论是侦查机关、公诉机关还是审判机关乃至出庭作证的近亲属，其行为都会在一定程度上产生与立法本意相悖的“恶”，这一现象非常值得反思。

进一步而言，在立法这一对多重价值冲突进行多方权衡的过程中，如果能够达到一种价值上的平衡固然是好，如果难以兼顾，类似西方国家所选择的亲属拒绝作证制度的一体化模式，虽然一定程度上影响了国家刑罚权的实现，但却维护了更重要的价值，也未尝不是一种较好的价值选择。我国分离化模式以“舍一取二”为表象，实则三败俱伤，有待于在今后的法学研究和实践中引以为鉴，并亟待通过相关法制完善来加以解决。

责任编辑：侯兆晓