“河南掏鸟案重判”引发争议的多维透视

吴情树　　陈柳清

“河南掏鸟案重判”引发争议的多维透视

吴情树陈柳清*

内容提要：2015年底发生在我国河南省辉县市的 “掏鸟案”是一件影响力比较大的刑事案件。这起案件被媒体报道之后，引发各方的争论，大多数公众认为法院的量刑明显偏重。而引发热议的原因很多，有新闻传媒过于概括和过度渲染的报道，国家对野生动物保护的执法不力，宣传不够等原因。从刑法和司法解释的角度来看，导致本案的量刑明显偏离社会公众的常识、常理、常情的直接原因是刑事立法没有严格区分自然犯与法定犯，并配置不相同的刑罚，司法解释过细和僵硬，司法人员的法律适用能力不足。在司法实践中，有必要将特殊减轻处罚权直接授予法官，由法官根据具体的个案和正义理念进行裁断，以保障每个具体个案刑罚的公正性，实现一般正义与特殊正义、形式正义与实质正义的统一。

法定犯违法性认识刑罚正义

引言

2015年12月1日下午四点多，笔者接到腾讯公司新闻评论部一位编辑转来的 《郑州晚报》所刊登的一则题为 《掏鸟16只，获刑10年半——啥鸟这么宝贵？燕隼，国家二级保护动物》1参见鲁燕：《掏鸟16只，获刑10年半——啥鸟这么宝贵？燕隼，国家二级保护动物》，载 《郑州日报》2015年12月1日A10版。的新闻，让我尽快写一篇法治时评，六点要上网。笔者看完该新闻报道，根据自己有限的刑法知识，写了一篇题为 《法定犯的成立需要违法性认识》的短文。编辑可能觉得题目太专业，大众读者不一定看得懂，经我同意，遂将题目改为 《大学生掏鸟被重判，司法太机械》，并编辑传到腾讯网络客户端。应该说，编辑改的题目更加引人注目，也符合文章的一些主要观点。之后，我也将该短文转到微信朋友圈。没过多久，我的研究生同学转来了河南省辉县法院的一审判决书，并说新闻报道与判决书差距太大了。后来，我认真阅读了一审、二审的判决书 （裁定书），结合网络上陆续披露的一些细节，认为认定这两个年轻人主观上确实知道燕隼属于国家二级保护动物，即主观上对自己行为的违法性有着充分的认识，认定构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪没有问题。但本案引发热议的原因及其折射出我国刑事立法和司法的问题仍然具有研讨的价值。本文拟就上述问题进行初步探讨，以求教于各位专家学者。

一、对 “河南掏鸟案”两种案情版本的评价

轰动网络媒体，并引发民众热议的河南 “掏鸟案”于2015年12月1日由 《郑州晚报》率先报道。为了真实地反映当时报道的情况，请容许我们将该新闻转载如下：

大学生小闫发现自家大门外有个鸟窝，和朋友架了个梯子将鸟窝里的12只鸟掏了出来，养了一段时间后售卖，后又掏了4只。昨天，记者获悉，小闫和他的朋友小王分别犯非法收购、猎捕珍贵、濒危野生动物罪等，被判刑10年半和10年，并处罚款。90后小闫，原本是郑州一所职业学院的在校大学生。2014年7月，小闫在家乡辉县市高庄乡土楼村的小山村过暑假。7月14日，小闫和朋友小王发现自家大门外有一个鸟窝。于是二人拿梯子攀爬上去掏了一窝小鸟共12只。饲养过程中逃跑一只，死亡一只。后来，小闫将鸟的照片上传到网上，就有网友与他取得联系，说愿意购买小鸟。小闫以800元7只的价格卖给郑州一个买鸟人，280元2只的价格卖给洛阳一个买鸟人，还有一只卖给了辉县的一个小伙子。7月27日，二人又发现一个鸟窝，又掏了4只鸟。不过这4只鸟刚到小闫家就引来了辉县市森林公安局。第二天，二人被刑事拘留，同年9月3日二人被逮捕。去年11月28日，新乡市辉县市检察院向辉县市法院提起公诉。新乡市辉县市法院三次公开开庭审理了此案。他们掏的鸟是燕隼，是国家二级保护动物。

2015年5月28日，新乡市辉县市法院一审判决，以非法收购、猎捕珍贵、濒危野生动物罪判处小闫有期徒刑10年半，以非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪判处小王有期徒刑10年，并分别处罚金1万元和5000元。贠某因犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪获刑1年，并处罚金5000元。新乡市中院二审维持原判。

该案件被报道之后，马上引来了各大网站和网友的热议，有心的网友认为上述报道不符合案件事实，于是就将该案一审、二审的判决书 （裁定书）从中国裁判文书网下载并上传到网络，这进一步兴起了舆论浪潮。

但根据2015年5月28日河南省辉县市人民法院刑事判决书的记载，河南省辉县市人民检察院指控掏鸟案被告人的犯罪事实包括：（1）2014年7月14日左右的一天，被告人闫啸天和王亚军在辉县市高庄乡土楼村一树林内非法猎捕燕隼12只国家二级保护动物。其中，卖给被告人贠某燕隼1只已查扣，卖到洛阳市2只，卖到郑州市7只。（2）2014年7月27日，被告人闫啸天和王亚军在辉县市高庄乡土楼村一树林内非法猎捕燕隼4只国家二级保护动物。（3）2014年7月26日，被告人闫啸天从河南省平顶山市人张某手中购买凤头鹰1只国家二级保护动物。（4）2014年7月28日，辉县市森林公安局在被告人闫啸天家中查获燕隼4只和凤头鹰1只。认为闫啸天、王亚军、贠某已构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪和非法收购珍贵、濒危野生动物罪。

为了支持上述指控，该检察院提供了书证、鉴定意见、证人证言以及被告人供述等证据，其中，被告人的供述证明了其曾经多次通过网络销售燕隼以及曾经购买凤头鹰的事实，而且，也证明了其主观上确实明知这些小鸟属于燕隼的事实。但是否就能断定他们明知这些小鸟属于国家的二级保护动物，从而认定其是否具有违法性认识，仅凭一纸判决书，是无法体现的。

而被告人闫啸天、王亚军、贠某及其辩护人对公诉机关指控他们的犯罪事实不持异议，但认为，被告人闫啸天不构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，闫啸天在公安机关传讯时，供述的是其捕捉的鸟类系阿穆尔隼幼鸟，但没有证据能够认证究竟是否为阿穆尔隼；另对鉴定意见有异议，目前没有鉴定机构能对该幼鸟进行物种鉴定，且鉴定机构并未实际查看鸟类，而是仅凭两张图片就做出了鉴定结果；另被告人闫啸天不知燕隼是国家二级保护动物，其犯罪以后并未对鸟类进行虐待，该鸟已被移送到新乡市人民公园；另被告人闫啸天为在校学生，且是初犯，应当从轻处罚。

经过对比新闻报道和判决书，可以发现，新闻媒体的报道确实过于轻描淡写，没有使用刑法用语来概况和归纳案件事实，而且还过滤了不少案件细节，从而轻易地误导了公众。

根据上述报道和判决书的内容，可以看出，控辩双方对于被告人所猎捕的对象是燕隼以及数量这一事实是没有争议的，但对于被告人是否明知燕隼是国家二级保护动物则是持有异议的。对于此焦点，从一审、二审判决书 （裁定书）记载的内容可以发现，一审、二审法院根据被告人闫啸天本人在侦查阶段对其主观上的事实曾有过稳定的供述，且该供述能够与其本人在百度贴吧上发布的关于买卖鹰隼的信息以及贠某某供述的内容予以印证，据此认定被告人主观上明知燕隼为国家二级保护动物。

由于笔者没有参与庭审，也没有卷宗材料，从判决书中的确难以判断被告人主观上是否明知燕隼是国家二级保护动物。但后来随着案件争论的持续升温，网络媒体对几名被告人猎捕、出售燕隼以及其他珍贵鸟类等日常生活信息的不断披露，我们足以推定被告人主观上对燕隼属于国家保护动物有着充分认识。尽管被告人可能真的不知道燕隼具体属于国家哪一级的保护动物以及国家法律对猎捕燕隼行为是如何处罚的，但这属于法律认识错误，并不影响犯罪的认定。

二、“河南掏鸟案重判”引发争议的原因及其影响

从形式上看，一审、二审法院的判决和裁定尽管符合刑法和相关司法解释的规定，但从实质上看，这样的量刑是否实现了罪刑相适应原则，是否符合刑罚正义，则是一个值得探讨的问题。

（一）“河南掏鸟案重判”引发争议的原因

如上所述，一审、二审法院认定被告人闫啸天、王亚军分别构成 《刑法》第三百四十一条第一款规定的非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪和非法收购珍贵、濒危野生动物罪，并分别判处二人有期徒刑十年半、十年和罚金一万元、五千元。《郑州晚报》报道一出，新浪新闻中心在2015年12月2日就此事件发起了一次网民投票。根据投票调查结果显示，有76.6%的人认为量刑过重，18.6%的人认为量刑适当，另外4.8%的人则是认为不好说。显然，很大一部分公众对本案的判决结果是持反对意见的。这不禁难免让人思考，法官明明是严格依据刑法和司法解释的规定来进行裁判，为何这么多民众不认同？为何会存在这么强烈的反对声音？如果问题不是出在司法的环节，那么，是什么原因导致公众热议的现象出现？本文尝试从以下两方面进行分析。

1.新闻传媒过于概括和过度渲染的报道导致民意失真

美国前总统尼克松在其回忆录中曾对新闻媒介作出这样一番评价：“在唤起民众、造成舆论方面，新闻媒介的力量远远超过总统。其原因很简单，新闻媒介总是拥有最后的说话权。”于是，传媒利用自己所掌握的话语权以及社会发展、传媒技术进步等多方原因，逐渐使得自己的社会功能从最基本的传播信息扩大到影响、教化甚至控制民众思想观念的层面。具体而言，“传统社会由于信息传播技术的局限性，人们主要通过对客观现实的直接体验获得主观认识，主观现实是对客观现实较为直接的反映，而在现代社会，信息传播技术的高度发达使人们时刻处于传媒所提供的象征性现实之中，人们对客观现实的认识主要是通过传媒中介来完成的，由此导致人们对客观现实的认识很大程度上取决于传媒所提供的象征性现实是什么。”2侯学勇：《传媒控制下的民意多元与失真及其对司法的影响》，载陈金钊主编：《法律方法论文集》（第14卷），山东人民出版社2013年版，第196-197页。客观决定主观，人们的主观认识与评价必然会受到其从传媒所接收的客观现实内容的影响。

关于这起 “掏鸟案”的强烈争议便是体现。如上文所述，该案进入公众视野首先是来自 《郑州晚报》的报道。作为最先传播者，该篇报道对本次掏鸟案的舆论走向无疑起着很大的决定性因素。然而，该篇报道真的有如实还原案件事实本身吗？从文章的标题来看， “掏鸟16只，获刑十年半”这样极具冲击力、对比性的文字已经成功地吸引了不少民众的眼球，而由于有些民众也是标题党，网络快餐文化决定了他们不可能仔细去看报道内容，更不可能去查阅有关裁判文书，从而也就不可能对 “掏鸟案”有着更为深入的了解，而是一看到这区区几个字便直接认定法院的判决不公，司法又在 “欺负”善良的老百姓了。当然，也有人进一步阅读该文章，他们看到的是记者的如下措辞：一个人物简介——郑州一所职业学院的90后在校大学生小闫；两个小标题——“在家没事掏鸟窝，卖鸟挣了钱”“再次掏鸟引来森林警察”；三个事件发生时空的强调——“放暑假”“在家”“自家大门外”；四个数字——先后两次卖鸟的价格分别为800元和280元，小闫被判处十年半有期徒刑，而一同掏鸟的朋友小王则被判处十年有期徒刑。当公众看到这般表述的时候，自然而然会认为掏鸟案的客观事实是：一个年纪轻轻的、来自于农村的在校大学生小闫，因为放暑假回家，和同村朋友小王在自家门口掏了几只鸟拿去卖，便分别要面临十年半和十年的刑期。于是，在这样的客观事实面前，公众心生对小闫和小王的同情，认为只是两个年轻人顽皮的掏鸟行为就要受到这么重的处罚，那自己小时候不知还打过多少小麻雀呢，法官是乱判吧？中国还有法治吗？

而在这样的前理解效应之下，越来越多的媒体嗅到了 “大学生掏鸟被重判”这个话题的轰动性，纷纷对此进行报道，有直接转载上述文章的，有以这篇文章为雏形、添工加料地写出其他具有噱头性标题的文章。随着指责法官的声音越来越激进，随着关注案件的人越来越多，掏鸟案的司法部门坐不住了。他们通过强调本案的一审、二审判决书 （裁定书），借由媒体陈述闫啸天、王亚军二人的犯罪事实，指出了该二人卖的鸟可是国家二级保护动物 （珍贵、濒危的野生动物）的燕隼；指出了二人的行为并非只是简单地掏鸟、卖鸟，就闫啸天而言，他还向他人收购另一种国家二级保护动物——凤头鹰，闫啸天的行为已经触及了刑法的数罪；指出了闫啸天并非部分媒体所营造的只是一个单纯的、爱玩的、无知的年轻人，他不仅加入河南鹰猎兴趣交流群，还常常在百度贴吧上发布自己狩猎野生动物、自制狩猎器械、出售野生动物的帖子。而这些事实真相均是上述报道所没有提及，或是直接一语带过的。舆论在此出现分化。不少人改变了自己先前的观点，转而支持法院判决。然而，仍然有大部分人还是一如既往地坚持自己的反对意见。

可见，传媒在公众对掏鸟案的认识过程中起到了一个推波助澜、不容小觑的作用。“传媒凭借其占据优势的话语平台和传播途径，可以通过制造一个有利于己的 ‘意见环境’来影响和制约民众舆论。”3前引2，侯学勇文，第198页。然而，传媒所提供的 “意见环境”未必是案件事实真实状况的反映。也正因为传媒并没有如实将客观现实呈现在公众面前，再加之并不是所有人都会去看到或者看懂法院的裁判文书，更不可能去旁听案件的庭审，4从这个案件的讨论中，也可以看出，目前司法改革所推进的审判中心主义以及让审理者裁判有多么重要，案件的审理非常强调亲历性，对案件的审理没有亲历性，就不可能查明案件的事实，也就难以作出公正的裁判。自然地，公众对掏鸟案的认识也会存在片面、模棱两可的问题，进而最终影响了其对本案的真实想法和评价。

2.针对野生动物保护的执法不力引发舆论热议

自1980年以来，我国先后加入了 《国际濒危野生动植物种贸易公约》（也称为 《华盛顿公约》，简称CITES）等一系列关于野生动物保护的国际公约、双边条约，也在国内颁布施行了 《野生动物保护法》等相关法律。但是 “徒法不足以自行”，仅有立法并不意味着法治。法律是一种规则，适用是规则的生命，执行是法律的目标与果实，更是法律的确证。5参见张明楷：《刑法格言的展开》（第三版），北京大学出版社2013年版，第2-3页。可见，执法人员在处理法律问题时，若无身体力行、严格按照法律规定来执行，将会阻碍法律果实的丰硕，乃至扼杀规则的生命。而大学生掏鸟获十年半有期徒刑一案之所以反对之声如此强烈，与中国现存的野生动物保护的宣传和执法难题也有一定关系。

美国第四十任总统里根曾说过这么一句话：“在所有与孩子发展有关的因素中，都包含着一种角色的模仿，而影响角色模仿最大的，便是为人父母者。”中国自古以来便有把政府官员称之为“父母官”的习惯，这是一种家长主义的国家治理模式。政府作为公权力的象征，其决策和行动在一定程度上均会影响如孩子般的百姓们的选择及利益。此外，野生动物保护的执法行为实际上属于政府的行政管理行为，这种管理行为的方式是自上而下地、自觉地进行约束或协调，它作用于国家内部的全体社会成员。6参见燕继荣：《政治学十五讲》（第二版），北京大学出版社2013年版，第205页。正如 “打蛇要打七寸”的俗语指出解决问题应该抓住主要矛盾，在野生动物保护的执法关系中，作为上梁的 “父母官式”的执法主体，其执法行为的情况将会很大程度地影响公众对野生动物保护执法的看法。

首先，执法主体多元化，主体履行职责难。“法无授权不可为”，这是对行政主体职权来源合法性的原则性概况。在野生动物保护的执法主体界定上，我国 《森林法》第二十条规定：森林公安机关负责维护辖区社会治安秩序，保护辖区内的森林资源，在国务院林业主管部门授权的范围内，代行本法第三十九条、第四十二条、第四十三条、第四十四条规定的行政处罚权。这明确了森林公安机关的林业行政执法主体地位。但 《野生动物保护法》第三十五条却规定：违反本法规定，出售、收购、运输、携带国家或者地方重点保护野生动物或者其产品的，由工商行政管理部门没收实物和违法所得，可以并处罚款。可见，森林公安机关在 《野生动物保护法》中并没有被明确为执法主体。立法上的不配套，必将导致执法主体界定的模糊不清和履行职责的尴尬，甚至执法主体之间的冲突。而从侧面来看，对执法主体规定不明也透露出了我国野生动物保护的管理实则涉及林业、公安、农业、工商等多个部门。7参见阙利芳：《从松阳野生动物保护现状谈执法中存在的问题及对策》，载 《浙江林业》2013年第8期。截至目前，我国也已经构建起较为系统的野生动物保护执法体系。虽然人多好办事，但在实际生活中，开展打击各类破坏野生动物资源违法犯罪活动时，各部门未必能处理好各司其职与共同配合之间的关系，而加之责任分配不明，这均会影响其执法查处的效率。

其次，执法不易，执法客体判断难。这主要涉及两个问题：一是关于执法客体——野生动物的界定，二是关于野生动物的鉴定。就前者而言，虽然我国早在2004年就颁布实施了 《野生动物保护法》等相关法律、法规，但没有一部法律、法规给野生动物下过定义。作为野生动物保护的 “基本法”，《野生动物保护法》没有解决野生动物的法定概念，只是在第二条规定了其适用范围：“本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。”相应的 《陆生野生动物实施条例》《水生野生动物实施条例》以及各省的地方性法规也没有突破 “基本法”的框架，只规定适用范围，没有明确 “野生动物”的定义。8许岚：《野生动物保护行政执法若干问题的探讨——以一起无证驯养黄金蟒行政纠纷案为视角》，载 《林业资源管理》2014年第8期。法谚有云，“法律不确定时就不存在了”“法律不安定、不确定时，事态就不平”。这不仅常常造成执法主体的困惑，也让部分违法人员有漏洞可钻。例如，2013年6月25日，江苏省常州市某区居民田某某就曾以自己所饲养的黄金蟒不是野生动物为理由之一，向法院提起行政诉讼，以表达其对被告——江苏省常州市某区农业局作出的处1000元罚款并没收蟒蛇的行政处罚决定的不满；9前引8，许岚文。就后者来看，在破坏野生动物资源行政执法的过程中，由于客体的专业性、特殊性，作为基层单位的执法人员往往缺乏相关的专业知识，他们并不能第一时间判断出所查获的野生动物的具体品种、是否属于国家级保护动物。因为缺乏了解，且并不是每个基层单位都配有专门的野生动物鉴定机构，这都会造成鉴定工作不及时、不客观，进而影响案件办理的时效性和对违法行为的打击效果。

以此次的 “掏鸟案”为例，本案被告人的辩护人就曾以鉴定意见不科学、不客观为辩护理由，辩护人指出本案的鉴定机构，即国家林业局森林公安司法鉴定中心并未现场实际查看鸟类，仅仅是凭两张图片就做出了鉴定结果。而这样的理由实际上是有一定说服力的。客体影响关系，证据影响结论，关于野生动物界定、鉴定的双重问题，也是广大公众对大学生掏鸟16只被判十年半刑这一判决强烈反对的原因。

最后，执法不严，公众信任难。当然，野生动物保护执法中存在的不严、不公等现象也均会导致公众对执法的怀疑与否定。比如，2014年10月23日被新闻媒体曝光的一则标题为 《暗访|云南边境通道现盗卖食用野生动物集市，猕猴被宰杀兜售》的消息便是一起让公众对野生动物保护执法主体的执法行动深表怀疑的实例。该消息指出，在云南普洱市江城县，即中越边境3号界碑处，原本是为边民设立的贸易通道，竟成为了非法盗卖和食用野生动物的集散地，猕猴、麂子、白鹇、果子狸、豪猪、豺狗、熊、竹鼠等国家保护野生动物或濒危物种，在此成为各路食客的盘中餐。在集市上，野生动物不是按濒危物种、国家保护野生动物区分，而是按煮、炒、烤等不同的烹饪方式计价，圈禁屠杀、按斤论价。一名在当地负责运送食客的司机在接受记者暗访时说道，每月逢3赶集日就有各种新鲜的野味，因而赶集日的生意也是最好的，食客来自四面八方，包括从外省、昆明、普洱市等地驱车赶来的。记者在实地暗访时，竟然还在停车堆里发现普洱市当地政府部门的公务车。这样的消费环境在当地显然已经成为了公开的秘密。10参见王方春：《云南边境通道现盗卖食用野生动物集市，猕猴被宰杀兜售》，澎湃新闻：http://www.thepaper.cn/ newsDetail_forward_1273218，2015年10年26日访问。面对这样明目张胆、目中无法的破坏野生动物资源的违法犯罪行为，公众不禁纳闷，怎么就上得了台面公开了呢？既然已是其所属辖区内公开的秘密，当地的相关执法部门怎么就没有采取执法行动呢？难道当地的餐馆小贩有政府部门为其撑开了坚硬的保护伞？难道政府工作人员也是那络绎不绝的来图个野味尝尝鲜的食客中的一员？此外，在驯养繁殖野生动物的种源管理问题上，一些个人或是繁殖场、基地、甚至野生动物园往往不具备相关的驯养、繁殖资质，仅凭上交的些许资源管理费就可以拿到野生动物驯养繁殖许可证。11参见高聘荣、周建新、李雪岩、龙耀：《对完善我国野生动物保护法律的探讨》，载 《森林公安》2004年第1期。只要有钱就有资质的心理在不少执法人员心中盲目地膨胀。而在身边，也常常可以看到一些小贩挑着一大个麻袋，在路边叫卖蛇类、野猪等野生动物的现象。执法人员出警不及时，加之个人小贩的流动性太大，使得针对个人破坏野生动物资源的违法现象的执法行动也存在一定难度。然而，难度大并不能成为执法不严的借口。也正是因为相关执法部门对破坏野生动物资源的违法行为此般检查不到位、监管不够格、打击不严格、才造就了违法人员的猖狂行径、食客的胆大欲望，进而在无形之中大大地降低了公众对执法部门的信任感，却从反面一次又一次地加深了公众对野生动物保护的漠然。

“法的效果在于执行”，“政府不是任何人或任何一群人为了谋利就有权利去开设或经营的店铺，而完全是一种信托。人们给它这种信托，也可以随时收回。政府本身并不拥有权利，只负有义务。”12［英］托马斯·潘恩：《潘恩选集》，马清槐等译，商务印书馆出版社1981年版，第247页。可见，作为政府部门之一的野生动物保护执法部门如果没有履行自己的义务，没有严格、公正地依照法律规定执行法律内容，不仅会降低其执法行为的公信力，还会阻碍 《野生动物保护法》等相关法律、法规在实践的适用效果。大学生掏了16只鸟被判处十年半有期徒刑一案所引起的民意强烈反弹现象，大抵与以往就普遍存在的执法部门针对破坏野生动物资源相关的违法犯罪行为的执法不明、不易、不严等问题息息相关。试想，若执法部门自始至终都能严格、有效查处和打击破坏野生资源的违法犯罪活动，那么公众还会在一开始便错误地认为大学生小闫只是调皮地掏个普通的鸟吗？那么公众还会不加以分析地直接凭着朴素的正义之心就认为法院判决过重了吗？

当然，引发公众热议的原因还有很多，例如：年轻人闫啸天是在校大学生，而且来自农村，大家自然而然地对其特殊身份有一种同情感；我国目前对贪污受贿罪的刑罚越来越趋向宽缓，对于受贿几百万元，乃至几千万的官员，判处的刑罚也不过是十几年，但猎捕这些鸟却要受到同等的刑罚，简单的比较之下，大家难免觉得掏鸟案判刑不公正；这两位年轻人获取幼鸟的手段是猎捕行为，并没有杀害行为，而在他们猎捕之后还对幼鸟精心饲养，甚者这种鸟卖出之后，主要是用来观赏，并不是用来食用的，这并没有造成物种灭绝的严重后果，二被告人的行为与那些捕获国家野生保护动物用于食用的盗猎者不同，刑罚自然也应该有所差异。

（二）“河南掏鸟案重判”引发争议带来的影响

“河南掏鸟案重判”引发网络世界一段时间的热议，对国家、社会以及公众的影响是巨大的。在这些影响中，既有正面积极的影响，也有负面消极的影响。

一方面，这起案件的热议反映出国家对于野生动物的宣传是如此的不足，有关执法部门对于野生动物保护的执法是如此的不严明。对于社会而言，法院对这个案件的重判，本身就是一次很好的普法教育，这样一种判决结果就会对那些跃跃欲试的盗猎者和喜欢食用野味者产生一种震慑，告诉他们：国家是严格保护野生动物的，为了保护这些野生动物，对于盗猎或者捕杀者，国家可以启动刑事司法予以严厉制裁，这将使得他们不敢非法猎捕或者杀害国家保护的濒危、野生动物，而这不仅有利于保护国家野生动物物种的多样化，有利于保护生态和环境资源，更是有利于促进刑罚一般预防功能的发挥。同时，通过热议本起案件，让更多的社会公众知道保护生态环境资源和物种多样化的重要意义，让更多的社会公众了解什么鸟是燕隼，什么样的野生动物是国家的保护动物，从而推动和提升社会公众热爱大自然，保护野生动物的认知水平和殷殷热情。

另一方面，这种热议自然也带来一些负面消极的影响，暴露了我国司法中存在的一些问题，削弱了本来就很脆弱的司法权威。例如，本案一经媒体报道之后，被告人及其家属就委托律师提交了再审申请书，河南有关法院也立即启动了申诉审查程序，对于本案一审、二审的裁判进行审查。不管最后法院是否启动再审程序，这均已经影响了司法的严肃性，乃至动摇了二审裁判终局的权威性。大家知道，我国法治建设的过程就是一个建立法院司法权威的过程，也就是说，哪一天司法有权威了，大家有什么矛盾和纠纷都想着去法院解决，不管他们的生活遇到什么困难或者挫折，也总是相信世界上总有一个可以讲理和实现正义的地方，这就是法院，这就是他们能够继续生活下去的勇气和保障。遗憾的是，由于司法腐败以及司法的异化，我国的司法基本上没有多少权威，老百姓不相信法院能够公正司法，司法公信力岌岌可危。例如，法院很多民事判决得不到有效执行。笔者曾经对在校大学生和某小学的老师进行随机调查，问他们是否相信法院以及法官能够公正司法，如果到法院打官司，会不会去找关系。结果是大部分同学和老师不相信法院和法官，相信打官司还是要找关系。这种国民心理的改变以及对司法的信赖不单单要依靠法院对一个个案件的公正审理，还要凭借法院在公正审理一个个案件中对司法权威性的树立和追求。

三、“河南掏鸟案”重判争议所折射的立法问题

尽管一审、二审法院对本案的定罪和量刑完全符合刑法和司法解释的规定，可以说，法官在严格执法。但严格执法不等于立法完善，本案的热议就折射出了我国刑事立法存在的问题，即刑事立法对自然犯与法定犯没有分别立法，并根据其法益侵害和可谴责性程度等不同配置不同的刑罚。

在刑法理论上，犯罪可以分为自然犯 （刑事犯）和法定犯 （行政犯），其中，所谓的自然犯，是指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪，例如杀人、放火、强奸、抢劫、盗窃等人人所熟知的犯罪；而所谓的法定犯，是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪，例如侵犯知识产权犯罪和破坏环境资源保护罪等。由于自然犯的违法性容易被一般人所认识，在判断行为是否违法的时候，不需要借助具体的法律规定便可认识；但法定犯的违法性则可能难以被一般人所认识，通常需要借助有关法律的规定，才能判断行为的违法性。此外，自然犯法益侵害程度的变易性小，法定犯法益侵害程度的变易性较大。13参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第95页；另参见张明楷：《自然犯与法定犯一体化立法体例下的实质解释》，载 《法商研究》2013年第4期。

《刑法》第三百四十一条所规定的非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪属于刑法分则第六章第六节规定的 “破坏环境资源保护罪”，其保护的法益是国家的环境资源和生态平衡系统，这两个罪均属于刑法理论上的法定犯，而非自然犯。而且，随着我国社会的激烈变动，自从1997年刑法修订至今，已经先后通过了九个 《刑法修正案》，修正的内容大多数属于法定犯，导致行政犯罪、经济犯罪、环境犯罪、社会治安犯罪以及网络犯罪的罪名不断激增，可以说，我国刑法已经进入了一个法定犯的时代。法定犯时代的到来，凸显了违法性认识错误问题的意义与复杂性。大幅高频的法定犯立法，加剧了 “不知法者不免责”的传统观念与责任主义的冲突。14参见车浩：《法定犯时代的违法性认识错误》，载 《清华法学》2015年第4期。

从世界范围内刑事立法模式来看，大多数国家的刑法都较为严格地区分了自然犯罪和法定犯罪，并对这两种犯罪进行分别立法。例如，在德国、日本以及我国台湾地区、澳门地区，由于自然犯罪的法益侵害性较为固定，不会因为社会的发展而发生变化，因此，刑法典主要规定传统的自然犯罪。而将法定犯规定在在附属刑法 （行政法、经济法等法律）或者特别刑法中。这是因为法定犯是一种新型的犯罪，是国家为了实现某种行政规制、经济管理目的而借助刑罚手段予以制裁的犯罪，某种行政规制或者经济管理目的往往会因为社会的发展变化而不同，国家为了适应社会的发展变化就会频繁修改法律，废止或者增设一些法定犯罪，或者修改法定犯罪的构成要件要素和刑罚。这样一种立法模式，既能保证刑法典的稳定性，又能保证附属刑法或者单行刑法随着社会的发展变化而及时修改；既能在单行刑法或者附属刑法中增加一些比较灵活或者轻缓的刑罚制裁措施，有利于司法机关根据具体案件的需要采取不同的刑罚制裁手段，又能保证这些法定犯罪被有关专业人士所熟悉，以便于司法人员判断行为人的违法性认识问题。

但长期以来，我国立法者将自然犯与法定犯规定在一个刑法典中，奉行的是一种自然犯与法定犯一体化的立法体例。15参见前引13，张明楷文。这种自然犯罪与法定犯罪一体化的立法模式不仅不利于刑法典的稳定性，也会因为法定犯的违法程度和可谴责性程度一般要轻于自然犯的违法程度和可谴责性程度，但由于存在刑罚配置攀比的现象，这类法定犯与自然犯往往又配置基本相同的刑罚，这就很容易导致自然犯和法定犯之间刑罚配置的失衡，甚至可以说导致法定犯的刑罚配置过重。由于法定犯罪的刑罚结构以及刑罚适用上也要遵循刑法典的规定，而我国刑法典的刑罚结构和量刑方法非常僵硬，缺乏灵活性，这就会导致法定犯罪的刑罚执行方式不够灵活和人性化。例如在 《刑法》第三百四十一条的规定中，立法者没有区分猎捕和杀害两种不同行为的社会危害性，猎捕珍贵、濒危野生动物更有法定犯的特征，而杀害珍贵、濒危野生动物则更有自然犯的属性。但立法者对这两个罪名都配置了十分严厉的刑罚，一般都要处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。但如果将这两种犯罪规定在 《环境保护法》或者 《野生动物保护法》中，作为附属刑法中的犯罪加以规定，并设置较为轻缓的刑罚，同时，充分借鉴破坏森林犯罪所采取的 “复植补绿”的制裁措施，规定各种保护野生动物的惩罚性措施，那么，其立法效果可能更好。

以本案为例，如果能够判处两个年轻人有期徒刑三年，缓刑三年，在缓刑考验期内，责令他们必须在那片森林树立有关动物保护的知识宣传板，负责在附近宣传这些珍贵、濒危野生动物的价值，负责看护好那片森林的珍贵鸟类，如果不履行这些义务，则撤销缓刑，收监执行。这样的刑罚效果可能更好，而不是像现在，一判了之，这不仅让当事人不服，也无法让珍贵鸟类动物得到有效的保护，进而使得刑罚的最佳效果没有得到有效发挥，可谓一举两失。

此外，自然犯与法定犯区分的立法模式还有利于法定犯罪的宣传。因为法定犯罪规定在附属刑法中，有关机关在宣传这些法律的时候，也会一并宣传破坏这些法律，构成什么犯罪，以及将要受到什么样的刑罚，这就更容易被相关人员所熟知，有利于法定犯中违法性认识的判断，有利于违法性认识错误可避免性问题的审查。

四、“河南掏鸟案重判”争议所折射的司法问题

（一）司法解释的过细化问题

据初步统计，自从1997年刑法修订至今，最高人民法院、最高人民检察院 （以下简称 “两高”）先后或者联合发布的各种司法解释 （含各种答复、批复、意见、纪要等）近300件，其条文总数是刑法典条文总数的好几倍，其作用似乎也变得比刑法典还大。不可否认，这些司法解释的出台，对于统一我国的刑事司法，实现刑事案件的一般正义具有重要意义，可以有效地保证刑法典的正确实施。

但也要看到，当前的司法解释也存在着不少问题。例如，有些司法解释明显突破了刑法典的规定，违背了罪刑法定原则；有些司法解释事无巨细，捆绑了司法人员解释法律的手脚，无法妥当地适用于具体个案的办理；有些司法解释纯属注意性的规定，略显多余而有画蛇添足之嫌；有些司法解释则是一种迎合民意的政策指导意见，并无实质内容；有些司法解释本身就很抽象而面临着被重新解释的必要。其中，事无巨细的司法解释主要表现在 “两高”喜欢单纯采取数字、数额或者数量来解释刑法典中的后果严重、后果特别严重以及情节严重、情节特别严重的规定，这样的一些解释规定必然会导致司法实践中，一些具体案件的办理变成了数量司法或者数字化的司法，很容易造成一些具体个案的不公正。

与本案有关的司法解释是2000年12月11日起施行的最高人民法院 《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称 《司法解释》）。该 《司法解释》对什么是濒危野生动物以及什么是 “情节严重”、 “情节特别严重”作出了明确的规定。例如，根据 《司法解释》第一条规定，《刑法》第三百四十一条第一款规定的 “珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入 《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种，同时，又通过附表的方式列举出了濒危野生动物的品种，标注出了非法捕猎、杀害、运输、出售珍贵、濒危野生动物刑事案件 “情节严重”、“情节特别严重”的数量认定标准。这样一种司法解释显得过细和僵硬，没有考虑具体案件的特殊情形，采取的是 “一刀切”的解释方法。例如，在对 《刑法》第三百四十一条情节严重或者情节特别严重上，简单地采取数额的解释模式，没有考虑具体犯罪的手段、情节、获利数额以及对法益的实质侵害。由于司法解释过细，导致法官缺乏必要的自由裁量权，目前司法人员已经陷入了司法解释的依赖症当中，没有司法解释就不懂得办案。长期下去，就会使得司法人员钝化了对正义的敏感性和把握性，使得他们认为或者相信，只要严格司法解释办案，就能够实现正义。殊不知，这样对司法解释的过度依赖症将会导致司法人员良心判断机制的失灵和对正义感知能力的迟钝和陌生。

（二）司法人员的法律适用能力问题

目前过细的司法解释，使得司法人员的法律适用能力得不到很好的提高，正义感慢慢被侵蚀而走向钝化，不少司法人员纠结在司法解释的虚无主义与教条主义之间。具体而言，如果法官要大胆地怀着正义的情感去行使法官的自由裁量权，以保证司法个案的公正，那么，可能就要突破现行司法解释的规定，就会出现解释的虚无主义；相反，如果严格地贯彻现行司法解释，可能又会走向解释的教条主义，难以实现司法个案的公正。在我国走向法治的进程中，如何克服法律虚无主义和法律教条主义，如何才能让代表正义的法律得到不偏不倚的实施，始终是一个重大的课题，也是任何一个法官时常都会面临的困境。

在目前司法解释的体制下，不少司法人员已经陷入了如果没有司法解释就不懂办案的困境，不少司法人员在遇到刑法规定不明确的时候，首先想到的是司法解释有没有明确的规定，而不敢根据自己的法律素养、法律知识以及正义情感对刑法和司法解释做出符合正义的、妥当的解释结论。长此以往，我国司法人员的法律适用能力、法律解释能力非但得不到有效提高，甚至，还会出现不断退化的趋势，并进入恶性循环的状态，而这终将严重阻碍法治中国建设的进程。要知道，司法人员的良心和朴素的正义情感是实现正义的最后一道保障，司法人员必须怀着良心和朴素的正义情感去解释法律，才能在每个司法案件中实现公平、公正。

以本案为例，也许法官也认识到了这样的判决可能过重，但身为法官受到了司法体制等各种因素的制约，他们也只能严格根据刑法条文和司法解释的规定来办案。只要做到这一点，不出事，对他们来说，就完成了办案。但在这个过程中，是否实现了正义，法官并没有多么关心和重视。而结果却是掀起了舆论对过重判决的讨伐声浪，导致公众对法官的正义素养和法律素养水平的严重怀疑。尽管目前实行了司法责任制度会让法官更加谨慎，但谨慎的根据仍然是严格根据法律的规定和司法解释来办案。

法律虽然是正义的文字表述，但任何国家的法律都不可能将所有的正义都表述为法律，法律的抽象性与普遍性同具体案件的具体性和特殊性永远都存在矛盾，严格依照法律办案，虽然能够实现法律的一般正义，但很容易失去具体个案的特殊正义。正是因为如此，立法者在制定刑法的时候，为了协调刑法规定的刚性与具体个案灵活性之间的矛盾，才专门规定了 《刑法》第六十三条第二款特殊减轻处罚的规定。但由于这个条文最终必须报请最高法院核准，程序繁琐，而核准的结果具有不确定性，影响了法官的考核，打击了他们的消极性，使得他们在多数情况下，一般不会轻易适用该条文来调节一般正义与特殊正义之间的冲突和矛盾。

在这种情况下，笔者斗胆设想，今后应该通过刑法立法层面的修改，或者直接由最高人民法院授权，将这种特殊减轻处罚的权力直接授予法官，不需要报请上级法院，乃至最高法院核准。立法者以及最高法院应该相信我们的法官，不要总是不相信他们能够实现正义，试图通过这种繁琐程序来限制他们自由裁量权的使用。对此，可以借鉴我国台湾地区 “刑法”的规定，直接将特殊减轻处罚的权力授予法官，法官在个别案件的判决中，如果根据刑法和司法解释的规定，觉得刑罚仍过重，就可以直接行使特殊减轻处罚的权力，直接对被告人予以减轻处罚，但必须在判决书中对此进行充分的论证和说明。例如，我国台湾地区 “刑法”第五十九条 “酌量减轻”规定：犯罪之情状显可悯恕，认科以最低度刑仍嫌过重者，得酌量减轻其刑。第六十条 “酌量减轻 （二）”规定：依法律加重或减轻者，仍得依前条之规定酌量减轻其刑。

在我国刑事司法实践中，为什么难以诞生伟大的法官？为什么难以产生一份伟大的、具有标杆意义和垂范久远的判决书？原因当然是很多的，既有司法体制的原因，也有司法人员法律适用能力问题。其中，直接的原因在于司法解释的过细化。“两高”似乎很不信任地方司法人员，担心他们不懂得解释刑法，担心他们不懂得按照刑法的规定来办案，于是，就喜欢对刑法中的一些规定做出事无巨细的解释，这就直接制约了司法人员的智慧、才华、学识以及良心的发挥和展现，从而慢慢地侵蚀了司法人员的正义感，导致他们正义感不断钝化，进而失去了对具体个案公正的敏锐理解和把握。

因此，不管怎么样，从公民朴素的正义情感来看，笔者还是认为本案一审、二审的判决量刑明显过重。正如张明楷教授所主张的：“成文刑法是正义的文字表述，但任何一个国家的法律都不能将所有的正义均表述在法律条文中，正义的结论是解释刑法条文、选择法定刑的向导。具体的解释规则既不是天生的，也不是铁定的，而是人们为了追求公正合理的结论归纳出来的，……对刑法分则的条文必须进行实质解释，充分考虑法条的法益保护的目的与法条适用的后果。一个行为虽然形式上符合了升格法定刑的条件，但实际上并不具备升格法定刑的根据时，不得选择升格的法定刑。”16参见张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第180页。对此，张明楷教授认为，“即使认为上述规定属于对构成要件的事实认识错误的处理规定，但由于这种规定是有利于被告人的规定，当然也可以类推适用于对量刑规则的通例产生认识错误的情形。我国现行刑法虽然没有这样的规定，但是，根据 《刑法》第十四条、第十五条与第十六条所反映的责任主义原理，对行为人不知重罪的情形，不能依重罪论处，不得适用升格的法定刑。”17参见前引16，张明楷书，第202页。在本案中，不管将情节特别严重视为构成要件要素，还是将情节特别严重视为量刑规则，都必须符合责任主义的原理，都要求行为人对情节特别严重的情形有着充分的认识，法院可以以被告人对于本案属于情节特别严重的情形 （重罪）没有充分认识为由，只将其视为情节严重的情形 （轻罪），从而选择五年以上十年以下有期徒刑的法定刑，并根据本案的具体情况判处适当的宣告刑。

五、余论

在 “河南掏鸟案”的研究中，有一个值得大家思考的问题是，是否要求行为人认识到刑法中的“情节严重”“情节特别严重”“数额较大”“数额巨大”以及 “数额特别巨大”的规定，换言之，这些关于犯罪情节和犯罪数额的规定仅仅属于只需要法官认识的裁判规范 （量刑规则）吗？是否也属于行为人需要认识到的行为规范？行为人如果根本没有认识到这样一些数额或者情节，是否也可以导致法定刑的升格呢？例如，在盗窃罪中，行为人仅具有盗窃数额较大财物的故意，但盗窃财物的价值却属于 “数额特别巨大”，在这种情况下，我们要选择什么样的法定刑？是选择三年以下法定刑，还是选择十年以上有期徒刑或者无期徒刑的法定刑？同样的道理，在 “鸟案”中，行为人如果根本没有认识到猎捕16只鸟属于 “情节特别严重”，是否也要选择十年以上有期徒刑的法定刑？

这是刑事司法实践普遍存在的问题，或许可以认为，这些情节严重、数额巨大或者情节特别严重、数额特别巨大等罪量或者量刑规则的规定，应该被视为一种推定的数额或者情节，而不能视为一种根本无需行为人认识的裁判规则。具体而言，只要行为人实施了相关犯罪，并达到相应的罪量要求，就应该推定其对相应的数额或者情节具有认识，从而导致其法定刑升格，但允许行为人反驳；如果行为人能够提出充分的证据证明其对情节严重、数额巨大或者情节特别严重、数额特别巨大等不可能认识到，那么，这种推定就不能成立，就只能按照基本犯的法定刑判处，不能选择升格的法定刑；如果其反驳不能成立，那么，就导致法定刑的升格，法官可以选择升格的法定刑来确定相应的宣告刑。这是司法实践应该提倡的一种解决思路。

总之，成文刑法是正义的文字表述，但任何一个国家的法律都不可能将所有的正义都表述在法律条文中，法律只是表述和规定了实现正义的方向。在司法实践中，面对着具体的个案，也许我们很难判断什么是正义的，或者说，很难界定什么是正义的，但我们很容易感受或者判断什么是不正义的。“不管立法、司法和学术界可能和必须作出多么巨大的努力，即使在典型的个别事实构成方面，在原则里也坚持正义的本质，法——既包括自然法，也包含实在法——将不会因此而变为数学。任何实在法都有漏洞，而正义的原则仅仅提供了一些基本出发点。面对具体的个案，永远也不可能放弃个人所感觉到的正义的活生生的声音，这种声音是永远不可能被排除的。不管法是多么努力想把正义变为原则的制度，法也不可能缺乏正义，相反，只有在正义里面，法才变得生机勃勃。”18［德］H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第186页。因此，法官面对着具体的个案，永远都不能放弃活生生的正义的声音，必须充分利用现有的法律制度资源，保证每一份判决的公正性，努力让人民群众在每个具体案件中都感受到公平正义。“在我眼里，那种完全不顾其裁判所带来之结果，并且将责任完全推给立法者，而仅对法典的条文进行机械式适用的法官，其实不能被称为法官；他只是司法机器中一个无感情、死板的齿轮。法官不应该是这样的。在我眼里，正义的理想，并非要法官扑灭心中的法感，也不是要他在那种错误的忠诚观念下，放弃所有对制定法作出评断的机会。过去曾经有一个时期，人们把扑灭法官心中的独立思考与感受、完全无主体性以及将自身主体完全托付给制定法这些现象，看作正义理念的胜利。诸位先生们，这个时代已经被我们抛诸脑后。因为，我们发觉到，在所有的生活关系里，死板的规制并不能取代人类；世界并不是由抽象的规则统治，而是被人格统治。”19［德］鲁道夫·冯·耶林：《法学是一门科学吗？》，李君韬译，法律出版社2010年版，第81页。故，法官高尚、独立的人格才是实现司法正义的最终保障。

（责任编辑：陈毅坚）

*吴情树，华侨大学法学院副教授，福建省地方立法评估与咨询服务基地研究员，法学博士，硕士生导师；陈柳清，华侨大学法学院2015级刑法硕士研究生。本文系2013年度华侨大学第一期科研启动费资助项目 （13SKBS120）。本案被媒体报道之后，笔者专门组织刑法硕士研究生展开了研讨，本文的研究成果吸收了他们的一些合理观点，在此表示感谢！