“专车”利益分化中的地方立法空间

刘　　莘　　钱于立

“专车”利益分化中的地方立法空间

刘莘钱于立*

内容提要：“专车”是新事物，但不完全是一个新的法律问题，它只是扩大并且进一步分化了原本就已存在的利益格局。但这类问题没有标准答案，只有借助适当的方法寻找答案。本文认为在现有的法律框架中，“出租汽车”“汽车租赁”与 “顺风车”三个基本概念足以在实体上解释专车问题。但制度发展的经验表明，地方立法可以对中央立法在实体问题上提供积极素材，恰当的地方立法程序设计又可以进一步提高地方立法的正当性。结合美国加利福尼亚州的专车合法化案例，地方立法空间、尤其是在程序上可以为未来解决类似问题提供有效的经验和方法。

专车 利益分化 地方立法空间 程序性规则

“专车”原本与出租汽车行业没有直接关系，它在 《现代汉语词典》中仅指 “专为某人或某事行驶和使用的车辆”。2014年以前的互联网也没有关于这个词的其他用法。交通运输部正式在城市客运领域使用 “专车”一词还是在2015年1月，基本立场就是要禁止私家车进入专车领域。1“交通运输部：鼓励创新但禁止私家车接入平台参与 ‘专车’经营”，http://www.mot.gov.cn，2015年11月30日访问。私家车兼职者在法律上也不是一个新问题：出租汽车使用专车平台的仍然是出租汽车，不具有客运经营许可证，或超出 “顺风车”狭义理解的私家车，则无非就是 “非法营运”或 “黑车”。

“专车”争议实际上回应的不完全是法律缺位，而是 “专车”强大的替代性功能所产生的公共利益内部分化。“共享经济”可能是造成这种利益分化的客观因素，2理查德·斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2011年版，第22页。但现代行政国家公共利益 “并非一块整石”的问题其实一直存在。3有代表性的研究和评论包括：王军、李静、沈鹏：《管制政策下的北京出租汽车业》，载 《比较法研究》1999年第Z1期；王克勤：《北京出租车业垄断黑幕》，载张曙光执行主编：《中国制度变迁的案例研究 （第四集）》，中国财政经济出版社2005年版。利害关系人的内在差异，已从传统出租车行业改革者的放松规制为中心，转化为私家车主、智能手机用户、城市兼职者、互联网公司、汽车租赁公司、环保人士甚至所有对新事物产生依赖心理的普通公众之间利益的相互冲突。

本文认为，类似 “专车”这种利益分化明显的新事物，将来还会不断产生。重要的不仅是找到解决问题的答案本身，更是构建解决问题的程序或方法。地方立法可以发挥更加重要的作用，并且在地方立法内部，程序性规则的构建空间可能比直接创设实体性规则更能解决问题。

一、　　“专车”前的行政法律框架与利益冲突

“专车”前的法律框架以出租汽车的概念为中心，出租汽车经营与非出租汽车运输活动的法律界限明确。但作为非出租汽车经营的包车客运、顺风车并没有对出租汽车产生很强的替代作用，因此这三者之间的利益冲突并不明显。

（一）出租汽车

“出租汽车”的概念诞生于1988年 《城市出租汽车管理暂行办法》，该办法第十一条描述了 “出租汽车”的经典形象：车顶有出租汽车标识灯、有明显的空车/客满标志、有经营者名称或标记、有统一的收费计价器。如今仍被采用的三大核心监管模式也由该办法确立，分别是：出租汽车业务经营的许可管理制度，驾驶员资质的强制性要求，纳入城市规划。但该办法遗漏了两项对未来出租汽车行业发展影响深远的重要制度——车辆所有权、明确签订劳动或经营合同。1997年 《城市出租汽车管理办法》对此予以修正，要求出租汽车经营者自己必须 “具备客运车辆”；同时对 “出租汽车”下了一个规范性定义：经主管部门批准、按乘客意愿提供服务、按里程与时间收费。至此，传统 “出租汽车”概念在客运服务管理领域的法律内涵被确定。此后二十多年时间里，“出租汽车”概念只受过一次轻微影响，即2012年出现的 “电话约车服务”。42012年12月29日 《国务院关于城市优先发展公共交通的指导意见》。电话约车与现在的打车软件有相似性，但功能上远远不如后者。

（二）汽车租赁 （包车客运）

汽车租赁从一般实物租赁的概念中衍生。51996年 《实物性租赁业务试点工作管理试行办法》。但出租人如果不仅出租实物汽车，而且提供司机服务，那么就会转化为另一个概念 “包车客运”，62012年交通运输部 《道路旅客运输及客运站管理规定》第3条第1款第2项。它是指经营者为团体旅客提供驾驶服务、达成 “有偿道路旅客运输服务合同”的经营行为。7参见 “舟山市普陀山雷迪森庄园有限公司诉舟山市公路运输管理处交通行政处罚纠纷案”，（2010）浙舟行初字第7号。

汽车租赁公司就常常提供这种 “道路运输经营活动”，8参见 “河南乘乐汽车租赁有限公司诉登封市公路运输管理所行政扣押和行政处罚案”，（2013）郑行终字第22号。但前提是受 《道路运输条例》第八条客运经营许可制度的约束，不仅要保证车辆的数量和规格，还需要 “有”专门驾驶人员。“有”驾驶人员意味着，租赁公司聘用驾驶人员作为其公司员工。

汽车租赁公司及其包车客运为日后的专车问题埋下了伏笔。因为只需进行必要的工商登记，并拥有符合条件的车辆，又有专门驾驶人员，同时又取得道路运输许可，并且在 《道路运输条例》没有禁止汽车租赁公司申请客运经营许可、《汽车租赁业管理暂行规定》2007年又遭到废止的背景下，汽车租赁公司就与出租车公司非常相像。只是汽车租赁公司没有出租车经营权，不得巡游揽客，只能被动等待包车客户预约。但如果存在一种 “媒介”能够极大 “刺激”客户与租赁公司之间的包车预约关系，并且将包车费用降低至与出租车齐平甚至更低的水平上，出租汽车与汽车租赁之间的利益冲突就会升级。这一 “媒介”就是后来的 “打车软件”。

（三）顺风车 （搭车、拼车）

“顺风车”概念正式起源于2004年北京成立的全国第一家顺风车专业门户网站，9何勇海：《“顺风车”面临监管难题》，载 《法制日报》2004年10月11日。这是私家车与传统互联网结合后对出租车行业造成的首次冲击。但自2004年至今，“顺风车”一直都是立法空白。2013年北京市政府的一份普通规范性文件，将“顺风车”定名为“小客车合乘”：一是肯定以分摊费用为前提的有偿性，二是仅限于“上下班通勤的长期合乘、节假日返乡旅游的长途合乘”两类。102013年北京市交委 《关于北京市小客车合乘出行的意见》。尽管定义狭窄，但基本代表我国十几年来对这类“为了降低费用、解除单人行驶的寂寞，具有互助性质”11张春普、张兴斌： 《存在与虚位：游走于法律边缘的 “顺风车”》，载 《学术交流》2007年第3期。的搭车拼车行为的法律态度，其出发点是以“未经许可擅自从事出租汽车经营”为标准来衡量顺风车的合法性。12参见 “孙万国诉北京市丰台区城市管理综合行政执法监察局处罚案”， （2015）丰行初字第29号。要么绝对无偿搭乘，要么反映上下班或返乡旅游等难以回避的现实需要，其他任何形式的“顺风”搭乘（例如非上下班的顺路搭乘）都与出租车管理相矛盾而遭到禁止，从而也否定了“私家车专车”的合法性。

（四）利益矛盾

在 “专车”出现以前，出租车司机与包车司机、顺风车司机之间就已存在利益矛盾。即使没有出租汽车经营权，“包车司机”也能为公众提供类似出租汽车的驾驶服务，影响出租车行业的潜在经济利益。1990年代末北京出租车行业就遭受了这样一次短暂的因包车提供儿童 “接送服务”造成的利益冲击；13李舒东：《家庭接送服务 “潮起潮落”现象的反思及建议》，载 《北京商学院学报》1999年第5期。而 “顺风车司机”可以在 “顺路赚钱与真正免费”之间的灰色地带上活动，提高了行政机关的取证难度，降低执法效益，从而混入城市客运市场，影响出租汽车的整体收益。14黄俊英：《私家顺风车：第四种交通方式？》，载 《观察与思考》2005年第21期。

尽管利益矛盾客观存在，但其矛盾的焦点很难被真正激活。第一，包车和顺风车的主要服务对象仍然是范围有限的特定人群，不合法的招揽或搭乘行为则按城市出租汽车管理的相关规定被定性为 “非法营运”，有关行政主管机关可以执法，因此也曾产生过 “钓鱼”执法方式来提高执法效率的事件；第二，除了有特定需求的包车或顺风车服务对象外，尚未形成更加广泛的利益主体；第三，更重要的是，客观上不存在一种 “媒介”可以彻底 “替代”出租汽车的巡游揽客优势，拉近“包车、顺风车”与潜在用户之间的距离。

二、　　“专车”利益分化与地方立法的实体性规则

“专车”出现后，乘客与司机之间的传统沟通方式被替换， “打车软件”彻底替代了 “招手叫车”。出租汽车因此失去了街头揽客优势，原本并不明显的利益冲突被完全 “激活”，利害关系人的范围及其相互关系开始分化。

（一） “专车”的替代性作用

“专车”问题是偶然因素、资本运作的双重结果。2013年我国智能手机普及率达66%，15书聿：《我国智能手机普及率超越美英》，载 《中国质量报》2013年3月4日。这个数据原本与客运交通没有直接关系。但在2013年11月到2014年8月的短短九个月时间里，“滴滴、快的”两家打车软件公司先后进行了两轮大规模补贴活动。第一轮补贴中，“滴滴”在77天内就消耗掉17亿元，在整场补贴过程中两家公司大约共耗费40亿元。16数据来源：网易科技，http://tech.163.com/14/0515/09/9S9AVJFS000915BF.html，2015年11月30日访问；百度百家，http:// jincuodao.baijia.baidu.com/article/64397，2015年11月30日访问。这使得手机作为终端来打车变得经济迅速便捷。

相比之下，2012年北京252家出租车企业全年净利润才3.9亿元，10万名出租汽车司机年净收入加起来才28.7亿元。17北京市发改委：《北京市出租汽车租价调整和完善燃油附加费动态调整机制的听证方案》，2013年5月。而 “快的、滴滴”背后的最大投资人2014年全年净利润分别是234亿元（阿里巴巴）和238亿元 （腾讯）。18数据来源：阿里巴巴、腾讯控股2014年年度财报。因此偶然性、资本性这两个敏感因素，自然导致行政机关在专车问题上的紧张感。

本来具有垄断地位的出租车，由于 “专车”的迅速发展，优势不再。而原本的巡游招揽客人的方式也有了很大变化。第一，出租车司机普遍使用打车软件，如今北京地区70%以上的出租汽车正在使用打车软件；19李冬新、栾洁：《滴滴打车的营销策略与发展对策研究》，载 《青岛科技大学学报 （社会科学版）》2015年第1期。第二，新的 “四方协议”解决了汽车租赁公司缺少灵活稳定的驾驶人员的短板；20四方协议由打车软件公司、汽车租赁公司、劳务派遣公司、专车司机四个主体签订。打车软件公司提供信息服务，汽车租赁公司提供车辆，劳务派遣公司是专车司机的用人单位，打车软件公司是专车司机的用工单位。第三，新的 “挂靠”内涵。以往 “挂靠人为满足车辆运输管理上的需要，将自己出资购买的机动车挂靠于某个有运输经营权的企业”。21参见 “钱玲与乌鲁木齐咏峰泰祥汽车租赁有限公司确认劳动关系纠纷上诉案”，（2015）乌中民五终字第40号。现在汽车租赁公司将私家车挂靠到自己名下，劳务派遣公司再将私家车兼职者雇佣至自己公司，“私家车专车”就这样被合法化了。第四，公众对 “手机叫车”产生依赖性，同时也发现了一条新的兼职途径。

（二）利益分化

第一，出租车司机。出租车司机其实并不完全排斥打车软件，在行人稀少、远途不便、路线选择等不同场合也可能是打车软件的受益者。但城市规模不同，出租车司机对打车软件的收益程度区别很大，“专车应用在一线城市 （8.9%）的渗透率远高于二三线城市 （5%），地域差距最大。拼车应用的地域差距则最小。”22企鹅智库：《二三线城市互联网服务渗透率调查》，2015年3月。但出租车司机最终反对的不是打车软件而是专车司机，尤其是私家车兼职者。但问题是 “滴滴对出租车是纯补贴的，是想尽可能覆盖出租司机以及提高软件的使用频率……而专车是给滴滴赚钱的”。23唐学鹏：《滴滴主义的崛起》，载 《二十一世纪商业评论》2015年2月，第41页。因此，出租车司机、专车司机以及私家车兼职者一样都是因打车软件而收益，但利益主张各不相同，而且打车软件公司本身的市场活力也受各方利益主体的影响。

第二，专车司机。专车司机表面上都支持打车软件，内部利益关系并不一致。主要存在两类司机群体：劳务派遣司机与私家车兼职者。前者可以适用 “侵权责任法”的劳务派遣规则来解决事故责任划分，他更关心四方协议的必要性与合法性问题；但私家车兼职者与劳务派遣司机的利益要求不同，他有强烈的兼职需求，更关心私家车的所有权性质、运营性质、报废条件、与打车软件公司的劳动关系。如果这四个方面的限制过于严格，私家车司机就很可能会转向 “顺风车”。以目前“滴滴顺风车”在北京市的订单量已超10万/日 （全国60万）来看，24《滴滴顺风车上线一周：单日突破10万订单》，载 《北京晨报》2015年6月9日。顺风车越多，法律空白与执法难度的问题就越明显。这就会导致一方面对专车要求过于严格，另一方面又难以控制顺风车的违法行为，这种法律实施结果会进一步加剧利益分化。

（三）实体性规则的地方立法空间

从地方立法史发展看，自1988年原建设部 《城市出租汽车管理暂行办法》首次正式规范出租汽车行业至今，地方立法在实体性规则上发挥了重要作用。但实体性规则有局限性，像 “专车”这类新事物很难突破现有法律框架的制约。

1.出租汽车

1985年 《上海市出租汽车客运管理规定》是1988年原建设部 《城市出租汽车管理暂行办法》的雏形。1994年 《昆明市城市客运出租汽车管理办法》是第一个明确规定 “属承包、租赁、聘用经营的，须出具双方合同书或协议书”的地方政府规章，该规则的先进性在于，它可以被解释为出租汽车经营者须拥有车辆所有权，以及必须书面明确经营者与驾驶员的劳动法律关系。该内容随后反映在1997年原建设部 《城市出租汽车管理办法》中，直到今日，像北京的出租汽车承包经营制、25《北京市出租汽车管理条例 （2001）》第十三条第一款第四项。上海的企业经营的聘用制或个体经营的托管制26《上海市出租汽车管理条例 （2011）》第九、十条。都是在此基础上发展起来的，2014年交通运输部《出租汽车经营服务管理规定》也没有对此进行统一规定。

在认定 “非法或擅自从事出租汽车客运经营”问题上，地方立法没有作出任何创造性的实体规则，解释什么是 “非法或擅自”时所依据的也是宽泛的司法认定标准：无论出于什么目的，只要无证、有偿、“互不相识”27参见 “程凌云与合肥市交通运输管理处行政处罚案”，（2015）合行终字第00108号。即为非法。所以地方立法很难在出租汽车这个概念上，帮助专车、尤其是私家车兼职者摆脱非法营运的限制。

2.汽车租赁

汽车租赁不存在专门性的法律和行政法规，地方立法权在汽车租赁管理领域完全占主导地位。尽管如此，目前也只有2个直辖市 （北京、重庆）、3个省会市 （西安、昆明、长春）与1个较大市（大连）制定了关于汽车租赁管理的政府规章。2007年原交通部 《汽车租赁业管理暂行规定 （1998年）》废止以后，只有西安市政府规章仍旧沿用其核心制度 “汽车租赁许可”，其他五部政府规章全部改为事后备案，即汽车租赁公司没有准入门槛，只需事前工商登记，事后就管理、车辆等事项向备案部门备案即可。

与专车问题密切相关的是 “车辆所有权、客运经营”的实体规则。前者影响私家车的性质，后者影响 “四方协议”。为限制 “挂靠”行为，除长春、大连外，其他四部政府规章都明确要求汽车租赁公司必须实际拥有车辆所有权。在客运经营问题上，除北京、西安外，其他四部政府规章都明确禁止汽车租赁公司同时提供驾驶服务。

仅就这六部政府规章论，多数赞同汽车租赁公司必须对车辆具备所有权，同时汽车租赁公司不得提供驾驶服务。也就是说，合法营运只能是要么获得出租车经营权，要么获得客运经营许可。但只要交通运输部不打算修改 《道路旅客运输及客运站管理规定 （2012）》对包车客运最低五辆车、一百客位的限制，专车领域就很难有私家车兼职者，因为五辆车的准入限制已经远超兼职本身的意义。

3.顺风车与私家车兼职者

唯一可以帮助私家车兼职者获得合法性地位的是 “顺风车”或 “小客车合乘”的概念。其实小客车合乘可以被认定为个人之间的 “承运人客运租赁合同 （charter-party carrier of passengers）”，28West’s Ann.Cal.Pub.Util.Code§5355.5.只要对司机施加必要的年龄、保险、犯罪背景调查、禁止巡游、禁止进入特定区域等管理性义务即可，下文述及的 “加利福尼亚州的专车规则制定”就是通过这种方法赋予私家车兼职者合法地位。

地方立法权在这方面其实是有能力帮助私家车兼职者摆脱出租汽车概念的限制，但出于保护出租汽车市场主流政策的顾虑，目前还没有任何一部正式的地方立法来明确顺风车与出租汽车之间的利益关系。

（四）地方实体规则的局限性

地方性立法原本可以在专车问题上发挥重要的补充作用。因为目前还不存在统一的法律和行政法规，不同城市发展水平也会制约统一规范的实际效果，2015年 《立法法》也特别指定地方立法在“城市管理”方面的重要性。但现在除了对出租汽车经营模式有所创新外，地方立法对 “汽车租赁”“顺风车”的关注明显不足。

造成这种局限性的原因可能有三个：第一，实体性规则原本就很难突破现有法律框架的限制，尤其像出租汽车经营权、非法营运这类一直受到较为宽泛的法律解释保护的概念，地方立法很难一下子就把私家车兼职者的行为从中分离出来；第二，地方性法规的立法空间相对较大，但是地方人大的立法能力有限。在上海市，1.8万公民仅对应1名人大代表，29史建三、吴天昊：《地方立法质量：现状、问题与对策——以上海人大地方立法为例》，载 《法学》2009年第6期。也就是全上海5万辆出租汽车最多对应3名代表，而且 “没有制度化的设计和程序化的安排，构成了人大代表参与地方立法活动的最大障碍。”30杨寅：《人大代表参与地方立法的现状与制度完善——以上海市人大代表为例的调查分析》，载 《上海交通大学学报 （哲学社会科学版）》2013年第4期。第三，出于政策变化或创新失败的顾虑。地方立法原本可以更好的吸纳和表达民意，有更好的权威性，克服地方政府的行政利益。31庞凌：《论地方人大与其常委会立法权限的合理划分》，载 《法学》2014年第9期。但实际上地方性法规和规章在制定程序上有一种 “趋同性”，目前有27个地方政府规章将法规起草与规章制定程序合并在一个 “法规草案和政府规章制定程序规定”中。问题因此就不仅仅出于地方政府的立法积极性是否高于地方人大，32牛振宇：《对地方立法创新制约机制的检视》，载 《公民与法》2012年第11期。而是程序上的趋同性会让地方性法规和规章一样产生因政策变化或创新失败而给立法者本身带来不利影响的顾虑。

三、程序性规则的地方立法空间

《立法法》分别授权国务院制定地方政府规章的制定程序、地方人大制定地方性法规制定程序，前者 “参照”行政法规的制定程序，后者 “参照”全国人大的立法程序。在具体 “参照”内容上，受地方性法规或规章影响的普通公民理论上可以在草案形成过程中，通过 “广泛征求意见”的形式影响规则内容。2001年国务院 《规章制定程序条例》允许规章草案形成后，经本部门或本级政府批准可以向社会公布。2008年各地开始小规模的 “行政程序”立法，现有的八部 “行政程序规定”地方政府规章中都以 “重大决策”为名，要按照属于重大决策的行政立法草案公布及意见征求。33例如 《汕头市行政程序规定》明确：“决策承办单位应当向社会公布重大行政决策方案草案，征求公众意见……时间不得少于20日。”到2015年，网络公布规章草案并征求意见基本已是通行做法。34例如 《山东省政府规章制定程序规定》第十七条规定：“除依法需要保密的外，政府法制机构应当通过山东省政府法制网站，向社会公开征求规章草案送审稿意见。”

我国地方立法的 “草案公布、征求意见”，相当于美国行政程序法自1946年至今都未曾被修改过的 “公告评论 （notice and comment）”程序。公告评论程序不仅主张规章制定的简单、灵活与高效，而且意味着公众参与背景下的 “工具理性”，35William Funk，Bargaining Toward the New Millennium:Regulatory Negotiation and the Subversion of the Public Interest，46 Duke L.J. 1351（1997）at 1379.即提供一种解决问题的程序或方法而不是答案本身，这种方法以公众参与为主要特征，以期行政机关在尽可能全面的事实与意见基础上作出合理决定。因此最重要的是让 “草案公布、征求意见”成为解决问题的方法，而不仅仅是政府寻求外界支持的一种策略性手段。

（一）加利福尼亚州的 “专车”规则制定程序36该案例相关信息，参见：DECISION ADOPTING RULES AND REGULATIONS TO PROTECT PUBLIC SAFETY WHILE ALLOWING NEW ENTRANTS TO THE TRANSPORTATION INDUSTRY，http://docs.cpuc.ca.gov/PublishedDocs/Published/G000/M077/K112/ 77112285.PDF，2015年11月28日访问。

2012年11月，美国加利福尼亚州公共事业委员会 （California Public Utilities Commission，CPUC）向提供 “合乘服务 （ride-sharing services）”的三家互联网公司UBER（优步）、Lyft、SideCar分别处以2万美元的罚款，理由是 “不具备有效的公众责任和财产损失保险，将驾驶员作为员工但不提供员工补偿保险，没有为驾驶员在机动车辆管理局的公告程序中注册 （注册费每人5美元、每年1美元），没有为驾驶员进行职前测试，没有为驾驶员在违禁品和酒精测试许可程序中注册。”

但一个月后，2012年12月，CPUC向外界公告，决定为UBER（优步）、Lyft、SideCar这类新型公司制定立法性规则，并将这类公司定义为 “通过使用因特网、社交媒体及其他地方服务，以有偿的方式，为乘客分配公共道路交通运输工具。”启动评估程序，着重声明该评估 “不是为了扼杀创新性的消费者服务，而是评估公共安全风险、保证公共安全不因新型商业模式而受到损害”。并邀请公众给予评论，期限为1个月。

2013年1月底，CPUC收到来自豪华出租汽车公司、加州服务业协会，旧金山航空委员会，国际运输监管协会，加州人身保险联合会，AT技术中心，旧金山交通管理局，美国出租汽车工会，旧金山出租汽车协会，豪华轿车辅助客运系统协会，加州出租汽车辅助客运系统协会，以及“UBER（优步）、Zimride、TransForm、SideCar”四家打车软件公司的评论意见。CPUC将上述意见公开，并且在2月上旬收到新的 “回复评论”意见。

2013年1月30日，CPUC与UBER达成一项临时性协议：只要UBER遵守 “有限公司注册的相关条件，驾驶服务不得进入机场区域，根据州政府标准、确保自带GPS功能的智能手机可以为乘客准确计算费用，允许CPUC随时进入UBER办公区域并对其各类文件档案进行检查，提供一名专门人员处理投诉，提供100万美元的公众责任与财产损失保险，遵守现行劳动法律规定，保留所有行程记录”，CPUC可以临时性的允许其 “在未来，可以为合乘请求人与驾驶员提供信息连接服务，但UBER公司自己不得直接雇佣驾驶员。”

2013年2月15日，根据部分评论人申请，CPUC委派其中一名委员与另一名行政法官共同主持一个对外公开的 “预听证会议 （Prehearing Conference）”，该会议重新确认了各评论人的立场，以及拟制规则中可能包含的关键问题。4月初，CPUC作出一份备忘录 （Scoping Memo），向外界告知拟制规则的范围、内容和相关程序。4月底，根据部分评论人申请，CPUC召开一次公开研讨会 （全场在线视频记录）。随后，AT技术中心申请二次评论，5月10日二次评论开启。7月10日，评论与回复评论结束。

2013年9月，CPUC作出最终规则决定，将UBER这类公司统称为 “交通互联网公司（Transportation Network Company，TNC）”，规定TNC公司必须履行六大义务：获得CPUC许可，要求每名司机进行犯罪背景检查，建立司机培训制度，绝对禁止毒品和酒精，购买商业保险 （每次事故至少覆盖100万美元理赔金额），进行19项车况检查。同时规定，该规则生效实施一年以后将重新为各利害关系人召开研讨会审查包括安全、竞争、污染、拥堵、创新性以及合法性在内的一系列问题。

至此，UBER（优步）这类提供合乘服务的互联网公司在加利福尼亚州获得了合法地位。在SideCar网页上可以看到，成为兼职司机只需满足 “良好的服务意识、使用智能手机、具备个人汽车保险的私家车、有效的州驾照、良好的行车记录、无犯罪背景、21周岁以上”。37https://www.side.cr/drivers/，2015年11月29日访问。

（二）我国程序性规则的地方立法空间

加州的 “专车”结论当然不适用我国的国情与法律制度，但解决问题的方法值得借鉴。尤其是对传统公告评论程序的实际运用方面，期限长短、参与技巧、规制效率和行政资源利用之间相互兼顾，正如1972年美国行政会议ACUS的建议：“公告评论程序的本质是简单、灵活和高效……但行政机关也应当根据具体情况主动提供额外的程序性保障。”38ACUS recommendations 72-5，Procedures for the Adoption of Rules of General Applicability.借鉴这种思路，我国地方立法在程序设计上其实有很大的创造性空间，从而让实体规则因程序而获得更好的立法正当性，突破实体规则的立法局限：

1.回复评论程序

回复评论 （reply comment）在美国法的规则制定实践中已有多年历史，39Lubbers，Jeffrey S.“A guide to federal agency rulemaking.”American Bar Association，2012，at 253.是指在不增加第二轮公告评论或不延长原评论期限的前提下，评论期限结束后再延长若干天的 “回复评论”期间，目的是让利害关系人有机会在考虑他人评论意见的基础上作出回应。这种回复评论程序可以有两种形式：一是规则制定机关及时将已收集到的意见利用网络向外界公布，有助于利害关系人在他人意见基础上提出针对性的事实或意见，CPUC在加州的 “专车”程序中就使用了该技术；二是当评论数量较大时，行政机关可以组织一个比对筛选过程，提取出带有明显冲突的不同意见，并主动邀请原评论人作出回应。筛选过程当然耗费行政资源，但有效的回复评论程序可以帮助行政立法机关缩小争议问题的处理范围，整体上是有益的。

2.适时的 “公开会议”

CPUC在 “专车”规则制定中将其称之为 “预先听证会议 （Prehearing Conference）”，但并不意味着一定要举行听证 （hearing），CPUC后来就没有举行，在4月份公布相关事项备忘录备忘录（Scoping Memo）时称 “该程序适用非正式规则制定，无需听证”。因此预先听证会议本质上归属于上文1972年ACUS所提出的作为额外程序性保障措施之一的 “公开会议 （public conference）”。所谓公开会议，就是行政机关邀请利害关系人参加、交换意见的非正式对话机制。但美国法有规定，这种与程序性步骤有关的任何材料都应当在网络上公开。因此公开会议不是简单的见面会，正如CPUC的 “公开会议”：首先要把握合适的时机，可以是意见收集和临时性协议达成以后；其次有明确目的，例如CPUC借此重新确认各方利害关系人立场，划分拟制规则的大致范围，确定下一步程序性措施。

3.程序性请求与事后评论

最早在1985年福建省政府规章 《制定地方性经济法规、规章起草、送审、颁发工作程序的暂行规定》中就有 “在起草中广泛听取意见”的要求，后来逐渐产生 “座谈会、论证会、听证会”这类概念。这些交流形式固然有益，但如果可以额外增加一些公民的程序性请求权可能会更有效果。因为凭借现在的交通条件和信息技术，座谈研讨、甚至网络直播在形式上都不算困难，交通运输部为制定专车规范在半年时间里就走访了10个城市，召开了30余次不同类型的座谈会、论证会及专题会议。难的是如何通过适当的程序来解决问题。如果赋予利害关系人请求召开座谈听证的程序性权利，并要求请求人提出有必要召开听证的事实和理由，最后由行政机关作出裁量决定。这就有可能比总是让行政机关自己决定时间、对象和交流内容的效果更好。因为有必要进行讨论的对象、问题和范围其实被缩小了，从而鼓励确有需要的利害关系人在事实和证据之上进行有效对话。

事后评论也是一种灵活利用 “广泛听取意见”的好方法。正如CPUC在最终规则公告里声明的“该规则生效实施一年以后将重新为各利害关系人召开研讨会，审查包括安全、竞争、污染、拥堵、创新性以及合法性在内的一系列问题。”行政管理规则与其他事物一样都会有副作用，像 “专车”这类涉及复杂利益关系的副作用可能更加明显。因此我国的地方立法主体也可以有这种事后效果跟进意识，而且地方立法的修改程序也相对容易。如果这类程序性规范能纳入地方性立法，不失为很好的创新之处。

小结

专车的影响超过法律本身，因为它是新技术催生了利益分化，随着互联网+的发展，这类新事物将来还会继续产生。构建解决问题的程序性方法要比找到问题的答案本身更加重要，因为实体性规则难以摆脱现有法律和政策约束，但程序性规则往往可以帮助行政立法机关找到利益分化的平衡点。在加利福尼亚州专车案例的启发下，我国地方立法也完全有可能另辟蹊径。

（责任编辑：刘长兴）

*刘莘，中国政法大学法学院教授，博士生导师；钱于立，中国政法大学法学院博士研究生。