论商自然人破产制度

徐　斌

(福建警察学院法律系， 福建福州　350007)



论商自然人破产制度

徐斌

(福建警察学院法律系， 福建福州350007)

摘要：商自然人是市场经济重要的主体之一，世界上主要国家都建立了商自然人破产制度，而我国商自然人破产制度的缺失，显然已不能适应我国社会经济发展的要求。从公平正义、社会实际现状和国际商事交往的角度考虑，我国都有必要建立商自然人破产制度。我国经过多年的信用建设，以及《不动产登记条例》的出台，商自然人破产制度的立法条件已经成熟，可以就未来商自然人破产制度的立法完善提出建议。

关键词：商自然人； 信用； 破产

一、引言

随着我国社会主义市场经济的充足发展，经济总量已跃居世界第二，这和我国各类市场经济主体的活力与贡献密不可分。作为经济人假设的内涵之一就是，无数商事主体财富的增加，也会使整个社会财富的增加。然而，我国在《破产法》方面的立法却裹足不前、固步自封。主要表现在破产主体狭隘，企业法人适用于《破产法》，合伙企业可以适用于破产程序，而对于个体工商户、个人独资企业等同样是以营利为目的的商自然人，却被排除在破产主体之外。立法上之所以排斥商自然人适用《破产法》，其理由主要是基于商自然人信用不高，财产状况不透明，容易造成隐匿财产，同时也担忧大量的破产案件涌入法院。其实这些理由更多是在破产执行程序过程中产生的问题，与商事主体能否适用《破产法》是两个层次的问题。应当说，商自然人在理论上适用《破产法》应不成问题，因为民商法最基本的原则就是平等原则，任何商事主体在进入商事领域，都应享有平等的主体资格和法律地位，都应平等地受法律保护，而不应厚此薄彼。此外，《破产法》也不应过多地承载其它社会功能，其最主要的目的与功能就是保护债权人的债权能够得到公平的清偿。至于债务人的财产状况是否透明，法院审理破产案件是否会呈现爆炸式增长，这些都不是《破产法》所应当考量的主要因素。在目前，我国提出建设法治国家的目标，其基础工作就是要立法完备，使守法者有法可依，因此，把商自然人纳入《破产法》适用范围，应是立法者不该回避的问题。

此外，目前我国政府在全国范围内大力倡导和推动“大众创新、万众创业”的大背景下，必然会涌现出大量的商自然人主体，同时由于有些商自然人主体经营不善或其他种种原因，就会导致这些商自然人主体的消亡。但由于没有商自然人破产制度，这些商自然人对所有债务均应负无限清偿责任，这使一些负债清偿能力低，而又诚实经营的商自然人无法再次获得重生；同时在现实生活中也出现了一些不诚信的商自然人“跑路”现象，极大地损害了债权人的利益，也破坏了市场经济秩序。因此，我国《破产法》的适时修订以适应当今社会发展的需要，就显得尤为必要。

二、商自然人破产制度的域外考察

在《破产法》的适用范围上，存在着商人破产主义和一般破产主义两种立法准则，这两种破产主义的区别主要在于：一般破产主义的破产主体包含了非商自然人。[1]最早的破产制度是由古罗马诉讼程序上的财产委付制度发展而来的，在罗马法的基础上发展出了破产制度。

首先,从古罗马的财产委托制度来看，它是采取一般破产主义模式，即无论是商自然人还是非商自然人都适用此种制度。但从历史角度来分析，其采取这种制度的根本原因就在于当时的商品经济不够发达，法人制度尚未出现，当时的破产制度都是针对自然人规定的。到了中世纪以后，随着地中海商品贸易的发展，许多地中海沿岸城市有了商自然人破产制度，如1244年的《威尼斯条例》，1341年的《米兰条例》，1415年的《佛罗伦萨条例》都有比较完善的破产程序规定。[2]因为当时商自然人从事各种商事活动积累了许多财富，但他们所从事的商事活动又常常伴随着风险，所以这些商自然人才会面临着需要通过破产制度来缓解自己的债务，给予自己重生的机会。

其次，法国、日本和美国等主要发达国家一开始都是采用商人破产主义，后随着社会的发展才采用一般破产主义。因为当时这些国家的经济和信用制度并不发达，市民的高消费活动并没有那么活跃，一般市民也很少去银行贷款，因此市民的借贷纠纷也不是很突出。此时只有商自然人从事各种不同的商事活动，为了获得更高额的利润，也有些商自然人勇于冒险尝试各种高风险的商事活动。同时，成功的商自然人也在多次的交易中积累了自己的信用，基于以上几点原因，商自然人破产制度就成为解决商自然人与其债权人纠纷的最好途径。随着经济的不断发展，市民手中的财富也不断增加，各种消费理念也深入民心，正是由于经济基础决定上层建筑的原因，经济的发展带来了各种制度的建立与完善，特别是法律体系的完善。此外，随着教育制度的发展，使得这些国家市民的素质得到了极大的提高，并且他们的观念也从保守消费模式转变为超前消费模式，因而市民的负债风险也增加了，此时如果固守商人破产主义，已不再适应社会需求了。因此，这些国家才把商人破产主义发展为一般破产主义。

从以上域外考察可以看出，现代破产立法的趋势应是从商人破产主义发展到一般破产主义的过程，这与各国社会经济发展水平是相适应的。现代各国之所以采取不同的破产制度模式，也是与其本国国情相适应的。从我国社会现实来看，虽然我国目前经济发展迅速，但是由于我国的法律制度还不够完善，人口众多、国民素质还有待提高以及消费在国民经济所占比例还很低，适用一般破产主义条件还不够成熟。因此，我国破产立法目前还属于商人破产主义阶段，只不过是扩大商事主体适用《破产法》的范围，这是立法者所应正视的问题。

三、我国立法确立商自然人破产制度的必要性

(一)从公平正义角度考虑

《破产法》立法的主要目在于，保护债权人的债权能够得到公平地受偿，同时从反面来说，它也是给予债务人一次重生的机会。而商自然人与企业法人从根本上说都是商事主体，它们的法律地位是平等的，但是我国《破产法》只给予了企业法人再生的机会，这显然是不公平的。此外，我国的《合伙企业法》第92条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。”这说明我国对合伙企业是可以适用《破产法》相关程序的，但是与合伙企业相同性质的其它商自然人主体却没有规定能否适用《破产法》的相关程序。而且，“合伙企业形式上可以适用破产程序，实质上却不能获得破产免责的优惠”[3]，这只能说明是我国《破产法》立法进程中的一点进步。在司法实践中，由于没有破产程序的规范，当数个债权人起诉某一个“破产”商自然人时，法院不能依职权只能采取“谁先诉，谁受偿”的原则予以处理。同样，由于没有破产程序的约束，濒临破产的商自然人就可以凭个人喜好，有选择地清偿债务，或任意隐匿、转移财产，债权人就不能得到公平受偿。合伙企业和其他商自然人从本质上对外都是承担无限连带责任，他们都是以营利为目的的商事组织，那为何立法者唯独只考虑到了商事合伙企业，只给予商事合伙企业以适用破产相关程序的权利？我国主张的是民商合一的立法体制，而民商法最基本的原则就是平等原则，但从立法者有选择地适用《破产法》的主体来看，平等原则就无从体现。由于市场经济存在的主体是多种多样的，各种“主体无论大小、强弱、社会地位及所有制形态如何，应当是平等的”[4]。所以，在市场这只巨大的无形之手面前，各类市场主体都是平等的，他们要求平等地参与市场竞争，并受到平等的法律保护。可见，在现代社会，仅仅规定企业法人适用《破产法》，合伙企业可适用《破产法》的相关程序，已不适应社会经济发展的需求，而且对其他商事主体也是不公平的。因此，从公平正义角度考虑，我国有必要建立商自然人破产制度，使各类市场主体法律地位平等，从而营造一个公平有序的市场竞争环境。

(二)从社会实际现状考虑

随着我国市场经济体制的建立，作为新兴国家经济体，国民经济还保持着较快的速度发展，这和商自然人的蓬勃兴起也有一定的关系。可见，商自然人在我国经济活动中，对解决就业压力和经济增长起到了不可忽视的作用。因此，从我国社会实际现状考虑，急需建立商自然人破产制度：1)商自然人的产生就有其天然的不足，其资金不够雄厚、规模不大、抵御风险能力也低。因此，“个人商行为的普遍化及其所带来的社会问题是催生自然人破产制度的物质基础，个人商行为的普遍化是我国改革开放的结果”[5]。但在我国商自然人却不具有破产能力，以营利为目的的商自然人，仍会以自己的最佳利益为判断，因此，“个体私营企业赖帐、逃债、三角债乃至以暴力手段实现债权的情形比比皆是”[6]。这不但损害了债权人的利益，也严重地扰乱和破坏了市场秩序，这其中原因之一就是因为国家没有立法为其退出市场提供法律保障。2)我国商自然人的贷款，每年也以23.9%的速度增长，[7]当其经营不善时，就有可能出现资不抵债的问题，因此，商自然人的破产问题就愈发显得突出。3)我国现行《公司法》已放宽了注册资本登记条件，即除对公司注册资本最低限额有另行规定以外，对有限责任公司、一人有限责任公司和发起设立的股份有限公司的注册资本最低限额的限制已被取消；也不再限制公司设立时股东(发起人)的首次出资比例以及货币出资比例；股东缴纳出资后不需验资，营业执照不再登记实收资本，股东出资证明书也不再载明出资额。传统理论认为《破产法》适用于企业法人的理由，其中之一就是企业法人有最低注册资本的要求，而现如今这些要求已被取消。因而，企业法人的资本要求与商自然人的资本要求的差别就进一步缩小，那么《破产法》把商自然人排除在外,就显得极不合理。4)国外在经济快速发展的时代就已经出现了商自然人破产制度，而现今由于我国经济的快速发展，商自然人破产制度仍然缺失，就已不适应社会发展的需求了。5)在国家大力倡导“大众创新、万众创业”的社会背景下，必然会有无数的商自然人涌现，同时也不可避免地会出现商自然人资不抵债的现象，而这正是商自然人破产制度出台的社会现实需要，因此，《破产法》就应适时反映这一社会现实，增加商自然人破产制度。

(三)从国际商事交易角度考虑

商法有适应商事交易国际化的要求，其具有国际统一性的一面，《公司法》《破产法》以及《票据法》等主要体现国内商法的商事立法也具有了国际化的趋势。此外，随着我国加入WTO，以及国际经济一体化的背景下，国际商事规则就不可避免地对我国商事立法起着巨大的影响。现今发达国家，无一例外承认了商自然人的破产能力。因此，从国际商事交易角度考虑，我国立法也应建立商自然人破产制度。例如在国内和国外都有经营的我国商自然人，当其基于外国法律被确认破产后，而我国法律却没有规定商自然人破产制度，这样势必造成他对在中国的债权人的债务无法免除，从而导致其在国内与国外债权人的债权清偿的不公平。此外，来华投资的外国商自然人，由于中国现今还没有商自然人破产制度，当其经营失败，出现资不抵债时，则境外投资者的合法权益就无法得到保障，其对华投资就会有所顾虑。所以，从国际商事交易角度考虑，由于我国没有建立商自然人破产制度，就不利于吸引外国商自然人到中国投资。因此，从国际商事交易以及商法的国际性角度考虑，我国都有必要建立商自然人破产制度。

四、我国商自然人破产制度的立法建议

(一)建立有外部保障的商自然人破产制度

1. 建立商自然人财产申报制度。破产程序启动的前提就在于债务人资不抵债，债务人财产的多少决定了债权人的债权能否得到充分的实现。因此，债务人的财产状况如何是破产立法最为关心的问题，立法应以此为中心。公司有自己独立的财产，对于股东滥用公司人格，法律上有公司人格否定等相关制度来保护债权人的利益。我国法律对个人独资企业，个人合伙等都没有最低注册资本的要求，其只要申报一个注册资本便可以注册成一家企业，这样根本不利于掌握哪些为商自然人的经营财产，哪些为商自然人的非经营财产。所以商自然人进行工商登记之时，首先，就要对其所经营的财产进行注册，以此来区分商自然人的经营财产及非经营财产，当其被宣布破产时，只针对他所申报的经营财产进行破产执行。其次，为了能够随时掌握商自然人的经营财产变动情况，商自然人必须每年都进行会计审计，并且定期将资产变动情况向工商部门申报。最后，随着我国《不动产登记条例》的出台与实施，商自然人的不动产就一目了然，当商自然人适用破产程序时，对于拥有多处不动产的商自然人，只保留其一处房产作为生活之用，其余的不动产都应纳入破产财产。

2. 完善个人信用制度。我国自1999年起就着手进行个人信用制度的建设工作，到2006年初，由央行建立的个人信用信息基础数据库开始全国联网，现行《民事诉讼法》也有“征信系统记录”等有关信用方面的惩罚措施。全国法院的执行案件信息管理系统也于2007年启动运行，其实现了与央行的企业和个人信用信息的数据库的联动与分享。根据2013年9月2日施行的《最高人民法院关于网络查询、冻结被执行人存款的规定》，人民法院与金融机构已建立起网络执行查控机制，可以通过网络实施查询、冻结被执行人存款等措施。因而在现代社会，任何一个不诚信的商自然人，进行商事经营活动，都会寸步难行。商个人信用的功能主要体现在担保、理财、融资等方面，若是无信用的商自然人，都会被排斥在现代金融之外。信誉应是商自然人的生命，作为理性的商自然人，更应懂得珍惜和保有其信誉，其经营之道才会久长。当《破产法》适用于商自然人之时，经营失败资不抵债的商自然人也会依法有序地退出市场，仍可保有其信用以便再次重生；当《破产法》不适用商自然人之时，就会鼓励一些不诚信的商人出现逃债、赖债的现象，同时也不利于商人自身信用的建立。因此，应完善个人信用制度，建立个人信用登记制度和评估制度，并且形成完善的个人信用数据库。随着科技的发展和大数据的普及，将不诚信的商个人瞬间暴露在所有人的面前，其很快就会被市场所淘汰。所以，只有建立完善的个人信用制度，才能为商自然人的破产制度保驾护航。

(二)建立有内部支撑的商自然人破产制度

1. 确立破产撤销权制度和无效行为制度。商自然人《破产法》的立法目的应当在于实现债权人和破产人之间的利益的平衡。在债权人利益保护方面，有必要引入民法中的撤销权制度和无效行为制度。现实社会中各种商自然人千差万别，因此在制度安排上就有必要防止破产债务人的道德风险。因为商自然人的经营行为具有灵活性，也更容易处置其经营财产，当其为逃避债务时，就有可能出现以下行为：1)无偿转让财产；2)放弃债权；3)以明显不合理的价格变卖其财产；4)对没有财产担保的债务提供担保；5)损害债权人利益的其他行为。当破产债务人出现以上行为时，债权人就有权向人民法院申请撤销，使他人因该行为而取得的财产或财产权得回归债务人。可见，破产撤销权的目的在于恢复破产债务人的不当利益损失。当然，当债权人行使撤销权时，也应兼顾善意第三人的利益，只有当第三人是恶意或重大过失时，才适用此制度，以维护交易安全。

此外，破产无效行为制度也是为了保护破产债权人的利益而设立，因为，无效行为制度无须破产债权人向人民法院申请，破产债务人的行为就是自始无效。因此，当破产债务人有以下行为时，就应当适用破产无效行为制度：1)为逃避债务而隐藏、转移财产的；2)虚构债务的；3)与第三人恶意串通损害债权人利益的。所以，有了破产撤销权制度和破产无效行为制度，就能更好地保护破产债权人的利益。

2． 实行商自然人破产限制免责主义。在破产债务人利益保护方面，有必要实行破产免责主义。破产免责主义最早实行的是英国，其目的是对于诚实的破产债务人的一种恩赐与奖赏。现代的破产免责主义的理念应是给诚实的破产债务人再次重生的机会。因为商自然人毕竟不同于法人，当其在破产后，其主体资格仍然存在，其仍具有民事权利能力和民事行为能力，而法人破产后，其主体资格就消灭了。商自然人《破产法》虽说主要是为了破产债权人而设立，但其也有保护破产债务人的功能，当破产案件终结后，破产债务人未清偿的债务，也就被免除而不必清偿了，这本是《破产法》的应有之意。当然，商自然人破产后，其未清偿债务，也就成了自然债务，债权人就不能申请法院强制执行，但当债务人自愿履行未清偿债务，法律对债权人的利益也应予以保护。

由于有了破产免责，使破产债务人摆脱了原有的债务而获得了重生的机会，这又会反过来刺激债务人滥用破产制度。因此，对破产债务人应实行限制免责主义，这就可以“有效地防止个人在大量举债以后不负责任的经营或逃避债务”[8]。对破产债务人限制免责主要表现在：1)破产免责只适用于诚信的商自然人，对于不诚信的商自然人不免责，当破产债务人出现可撤销或无效的事由时，其破产后的债务不免责。2)以破产债务人清偿债务比例的多少，来决定免责债务的多少，即债权已经清偿的比例越高，则免责的范围也就越大，反之，当债权清偿的比例越少，则免责的范围也就越小，这样可以鼓励破产债务人在进入破产程序之前积极地清偿债务。3)对商自然人民事主体资格的限制，商自然人可以与企业法人一样适用严格破产免除责任。因为被宣告破产者可能存在经营不善，经营理念存在着缺陷等问题，所以我们可以借鉴《公司法》对高管人员的失权制度的规定。如对被宣告破产负有个人责任的商自然人，在一定时期内，不得从事高消费，不得购买奢侈品，并且不得担任特定公职人员等。虽然商自然人是因为资不抵债而被宣告破产，但是他可以通过生活资金重整旗鼓，所以严格地限制其民事主体资格显然是不合理的。所以笔者认为限制是可以通过申请法院撤销，但申请撤销是有条件的，他必须先恢复信用，并且拥有雄厚的资金，不再负债等等，这些都可以由法官自由裁量。

3. 在程序上设立破产简易制度。破产案件在本质上是一类非争议案件，因此可以适用简易程序，以独审制为原则，以合议制为例外，实行一审终局制，这既可以解决大量的商自然人破产案件，又可以减轻当事人的诉累。因为在现实生活中商自然人是占据多数的，并且商自然人从事的商业活动必然存在商业风险，当其被宣告破产时，由于其经营资本较少，如果采用和企业法人宣告破产那样审理，不仅浪费司法资源，导致诉讼效率低下，而且还会限制一些商自然人继续从事各种商事活动的可能。

综上所述，在我国鼓励创业，缓解就业压力的现实大背景下，必然有大量的自然人商事主体出现，同时由于激烈的市场竞争以及经营主体自身的原因，也会导致大量的自然人商事主体的消亡。因此，商自然人破产制度的出台在我国有现实的必要性和紧迫性，其立法的社会经济条件已经成熟。把商自然人纳入破产程序，彰显了立法者对商事主体的平等对待，使商自然人和企业法人能平等公平地进行竞争。同时，商自然人的破产制度，也能使那些经营失败的商自然人有序地退出市场，给其再次重生的机会。因此，商自然人破产制度，是市场经济不可或缺的一项法律制度。

注释：

[1] 赵旭东：《商法学》，北京：高等教育出版社，2007年，第740页。

[2] 曹兴权：《雾里看花：自然人破产之争》，《河北法学》2006年第4期。

[3] 马喜平：《论自然人的破产范围及其破产能力》，《河南财经政法大学学报》2012年第5期。

[4] 白 非、刘振环、韩柳青、朱凤兰：《确立自然人破产制度对构建个人信用体系的意义》，《河北科技师范学院学报》2005年第3期。

[5] 文 杰、张丽琴：《我国个人破产制度问题研究》，《学术季刊》2002第3期。

[6] 李代江：《我国自然人破产制度构建的法律思考》，《四川省社会义学院学报》2011年第2期。

[7] 王仰光：《自然人破产制度的建立》，《金融发展研究》2011年第7期。

[8] 王利明：《关于制定我国破产法的若干问题》，《中国商法学精萃》(2003年卷)。

[责任编辑：石雪梅]

收稿日期：2015-10-21

作者简介：徐斌， 男， 福建政和人， 福建警察学院法律系副教授。

中图分类号：D922.291.92

文献标识码：A

文章编号：1002-3321(2016)03-00-05