论互联网领域不正当竞争中市场替代的构成

王超

摘 要： 市场替代并不是一个成熟规范的法学概念，但是近年来其频繁出现于网络不正当竞争案件的审理中。何谓市场替代，应该如何界定，作为互联网领域中新型的“搭便车”行为，反不正当竞争法是否有必要予以规制，如果进行规制的话市场替代行为缺乏正当性判断标准又是什么，“大众点评诉百度案”中百度通过内容的抄袭而实质替代大众点评网向用户提供信息，进而损害了大众点评的交易机会，该案一审的落定，为我们探讨上述问题提供了一个切入点。

关键词： 互联网领域；市场替代；大众点评；百度

中图分类号： D922·294 文献标识码： A 文章编号： 2095-8153（2016）05-0053-06

2016年5月26日，上海汉涛信息咨询公司（大众点评网的创建者和运营商）诉北京百度网讯科技公司、上海杰图软件技术有限公司不正当竞争纠纷一案在上海市浦东新区人民法院宣判。法院审理后认为，百度公司对涉案点评信息的使用已超出合理限度，实质替代了大众点评网向用户提供信息，最终导致大众点评网流量的减少和部分交易机会的丧失，具有不正当性。百度对此表示不服，认为双方在公司类型上存在差异，提供的服务有所不同，故二者之间不存在竞争关系。诉讼正在进行中，但通过辩护双方你来我往，案件争议已充分明晰。大众点评诉百度不正当竞争案，争议焦点在于百度公司网络内容抄袭行为是否为互联网不正当竞争行为。网络内容抄袭行为即将他人网站中重要内容大量复制、使用并造成相关公众混淆的行为。[1]不过在具体司法实践中，是否造成相关公众混淆行为并不是必要后果，如果大量复制抄袭行为已达到了网络用户无需进入其他经营者网站即可获得足够信息的程度，超过了适当引用的合理限度，事实上造成经营者提供的服务对其他经营者服务的实质性市场替代，那么其行为由于违反公认的商业道德和诚实信用原则而不具有正当性，构成不正当竞争①。那么，什么是市场替代？市场替代的构成，竞争关系的存在是否必须？市场替代如何界定？市场替代缺乏正当性的判断标准又是什么？本文拟结合案件审理情况以及相关判例，就上述问题展开分析。

一、互联网领域竞争关系的判断

市场替代并不是一个成熟与规范的法学概念，北京市海淀区人民法院在审理大众点评与爱帮网不正当竞争案中，首次提出上述概念。此案认为使用垂直搜索技术的爱帮对于特定行业网站的信息的利用，应控制在合理的范围内，不得对该网站造成市场替代的后果②。市场替代更像是一个经济学上的概念，此处的替代，应该是一方的提供行为满足了用户的某种需求，导致另一方交易机会的丧失，进而导致其市场份额降低的现象。由于上述提供行为涉嫌内容的抄袭，属于《反不正当竞争法》所规制的“搭便车”行为。经营者以不当手段侵犯他人的合法权益而获得竞争优势或者交易机会，违反了诚实信用原则与商业道德而具有可责性，因此可视为不正当竞争行为。不过上述逻辑推演都置于《反不正当竞争法》之内，竞争关系的判断，在论证市场替代构成时就有其必要性。

不正当竞争行为中竞争关系认定的必要性是由于反不正当竞争法的调整对象决定的。经营者之间具有竞争关系是区别不正当竞争行为与一般侵权行为的标志[2]。因此，在处理不正当竞争案件中，竞争关系的判断在该类案件中已成为后续工作的逻辑起点。在传统商业环境中，大量案件由于原告与被告之间不具有狭义的竞争关系，而被法院不予立案或者驳回原告的诉请[3]。所谓狭义的竞争关系是指商品之间具有替代关系（相同或者近似商品）的经营者之间的相互争夺交易机会的关系，商品互不相同、不具有替代关系经营者之间不存在竞争关系[4]。不过如果对竞争关系作狭义理解的话，将大大限缩《反不正当竞争法》的适用范围，而这是与该法的立法宗旨相违背的。社会化大生产竞争不断跨越行业界限的现实背景下，立法与法律实施中对竞争关系认定态度逐步宽松。而这种开放与包容的态度，在处理互联网新型不正当竞争中尤为必要。与其固守传统狭义的竞争关系定义，还不如从互联网交易模式出发，对竞争关系作广义解读。重点关注经营者是否通过不当方式、不劳而获增加交易机会从而增加自身竞争优势或掠取、减少他人市场份额、破坏其竞争利益等[5]。例如在奇虎公司与腾讯公司不正当竞争纠纷案中，法院认为奇虎公司专门针对QQ软件开发、经营扣扣保镖，以帮助、诱导等方式破坏QQ软件及其服务的安全性、完整性，减少了腾讯公司的经济收益和增值服务交易机会，干扰了被上诉人的正当经营活动，损害了被上诉人的合法权益，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，认定其构成不正当竞争并无不当③。可见，由于互联网商业模式更新快、业务交织并转化，特别是现行互联网企业多将广告收入作为重要来源的情形下，认定两个业务关系看似不同的互联网企业之间具有竞争关系并不困难[6]。

具体到“大众点评诉百度案”中，诞生于2003年的大众点评，是中国最早建立的独立第三方消费点评网站，其主要经营模式是对美食、购物、休闲、娱乐等生活服务进行推介，网友可以通过其网站搜索不同地区的相关商户，也可以对美食、购物、休闲、娱乐等生活服务类商户进行点评④。而百度地图以及百度知道作为百度搜索的组成部分，其核心在于连接人和信息，而这同大众点评连接人和服务存在明显的区别。从这角度上讲，二者不属于同一行业，主营业务存在较大差别。

不过法院认为反不正当竞争法所调整的竞争关系，不限于同业者之间，还包括为自己或者他人争取交易机会所产生的竞争关系，以及因破坏他人竞争优势所产生的竞争关系[7]。互联网跨界竞争成为常态的背景下，从经营主体具体实施的经营行为出发考量竞争关系的存在，显得更为合理。如果双方争夺的是有相同需求的用户群体，那么竞争关系即存在。进而言之，虽然百度的主营业务为搜索，但是在行业细分、业务交叉重合日益普遍的情况下，百度涉及的业务已不局限于搜索。以其旗下的百度糯米为例，其主要经营模式与大众点评非常类似，二者在本地生活服务市场存在较为明显的竞争关系。一方面，百度地图未经许可大量、完整地使用大众点评的内容，并将由此带来的流量导入百度糯米，实质属于为他人争取了交易机会。另一方面，互联网经济是“眼球经济”或者“注意力”经济，纵然经营者主营业务有所不同，但是在免费的网络服务提供市场，二者的用户群可能相同。百度地图、百度知道、百度糯米、手机百度APP等都是百度流量和用户的入口。而大众点评因为“点评”的性质，而成为用户获取信息和数据的端口[8]。在争夺网络用户上，二者存在明显的竞争关系。大众点评积累的商家、店铺的点评信息，是最强大的内容护城河，这是通过长时间运营和积累形成的，百度地图、百度知道等未经许可完整呈现上述内容，属于明显的“搭便车“行为，破坏了大众点评的竞争优势，为自己以及他人争取到了更多交易机会。

二、 互联网领域不正当竞争中市场替代的界定

在“大众点评诉百度案”中，百度公司未经许可在百度地图以及百度知道中通过搜索技术，大量、完整呈现大众点评的点评内容，虽然不一定造成相关公众的混淆误认，但这种行为省去了得到这些智力成果应付出的经营成本，影响了相关公众对经营者网站的选择与判断，掠夺了他人的经营优势，使自己获得不正当的竞争利益[9]，属于不正当竞争行为。用户在搜素商户时，由于百度地图已经完整呈现点评内容，其进入大众点评的必要性就大大降低，百度地图、百度知道对点评内容的使用已经超越合理限度，其提供的服务构成了对大众点评提供服务的实质性替代。而如何界定市场替代，笔者以为在分析的时候，应该包含以下四个环节：存在未经许可的提供行为，提供的内容相同或近似，产生用户转移效果，其他经营者因提供行为而受损。

第一，未经许可的提供行为。相较于反不正当竞争法，知识产权领域涉及到提供行为的内容似乎更多。提供行为往往与作品的信息网络传播权相连，在最高院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条明确规定网络服务者以提供网页快照等方式实质替代其他网络服务者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为。此处的“提供行为”，应当理解为信息网络传播行为[10]。在网络环境中，取得作者或侵权网络用户的授权，是网络服务者作品提供行为的开始。网络服务过程中是否有授权行为，就是界定网络作品提供行为的根本依据或证据[11]。诚然，如果大众点评内容构成作品，那么依据大众点评与客户之间的用户协议，该著作权项下的信息网络传播权由大众点评的所有者汉涛公司享有。百度地图、百度知道未经许可通过搜索技术，抓取以及完整使用上述作品，必然构成侵权。但这不是我们所要讨论的市场替代内容，我们更关注的是由大众点评公司花费巨大人力、财力成本收集起来的其他智力成果的保护。显然，如果相关内容无法构成作品的话，这部分合法权益只能寻求《反不正当竞争法》的保护。大众点评积累的商户信息与点评内容是其付出巨大经营成本的结果，任何人未经许可的提供行为，这里的提供行为是指经营者内容抄袭行为，即通过相关技术抓取信息后，放到自身运营的网站予以展示，这些都将损害原权利人的竞争优势，而获得不正当的竞争利益，而这是反不当正竞争法所不允许的。

第二，内容相似度对比。这个可以从两个角度进行比较，一是进行细节对比，在“大众点评诉百度案”中，通过百度地图搜索商家时，相关用户评论绝大多数来自于大众点评，而且是完整呈现。而在法院审理过程中，其发现在百度地图早期安卓版本中，对其他网站信息的使用是非常谨慎而且较少的。可见，如果是少量使用或者用摘要的方式代替原网站信息，那么由于二者存在较大差异，用户如需了解详细的点评内容，还需进入第三方网站，所以难以构成实质性替代。二是进行整体比较，在“泰亚赛福诉东方安诺案”中，法院认为，二者网站首页、网站新闻中心页面、网站品牌中心页面、网站产品页面等，具有高度相似性。原告主张的相似性主要表现在页面的整体上，被告的抗辩多针对局部的细节区别，法院对被告的抗辩不予采纳[12]。在进行内容相似度比较时，可以参照知产领域中的“用户感知标准”，关注涉嫌不正当竞争经营者经营行为的表现形式所带给相应用户的感知。例如“大众点评诉百度案”中，由于使用百度地图可以查询到相关商户的点评信息，一方面，用户对于本地生活服务信息需求得到满足，另一方面，用户可能误认大众点评与百度之间存在合作。一旦用户形成习惯之后，如果不仔细关注点评内容的标识，用户可能认为点评内容来源于百度地图。

第三，用户转移与交易机会的重新配置。网络环境下的信息不断膨胀，每个人的时间和精力都是有限且宝贵的。因此，用户的注意力就成为一种稀缺资源[13]。而用户的注意力与交易机会密切相关，注意力也可通过增值服务或者提供广告等方式转化为现实的经济利益。因此，互联网竞争中，即使网络经营者提供的产业或者服务存在较大差异，但是在基础用户或者免费网络服务市场，经营者之间的经营行为大多会存在交叉。用户的转移往往意味着交易机会的减少，意味着市场份额的下降，而这也是市场替代认定中重要构成部分。例如在“汉涛诉爱帮聚信案”，法院认为，虽然爱帮网注有“在大众点评发表”字样链接标识，但爱帮网已对全部商户简介内容和绝大部分点评内容进行了充分展示，网络用户一般不会再选择点击大众点评链接标识⑤。因此，部分具有对本地生活服务相关信息需求的用户可能会转移到爱帮网上。而在“大众点评诉百度案”中，百度地图中餐饮类商户的点评信息主要来源于大众点评。以在百度地图中搜索“张妈妈特色川味馆（交道口店）”为例，网页总共有105条评论，其中99条来自于大众点评。百度地图此种大量、完整地使用大众点评的点评内容，虽然其在每条评论下注明“来自大众点评”并设置跳转链接，但最终导致的结果是用户进入大众点评的必要性已经大大降低。此外，用户在百度地图上也可以选择百度糯米团购，这在一定程度上也损害了大众点评在团购市场的竞争优势。而在团购网站的排名中，美团、大众点评、糯米网前三名的顺序已经长期没有变化[14]。百度利用其旗下的百度地图、知道等，通过抄袭大众点评内容的方式，为百度糯米赢取交易机会，存在主观恶意，不具有正当性。其导致用户的转移与交易机会的重新配置，促使了百度地图对大众点评的实质性替代。这种替代不仅仅是网页内容的替代，而且是其他网络服务提供者提供服务的替代，例如本地信息查询服务、团购服务等。

第四，其他经营者的合法权益因提供行为而受损。一般而言，如果行为未对竞争对手的利益构成损害，则很难认定其违法[15]。在市场替代界定的过程中，其目的还是在于对提供行为予以法律规制，保护一方经营者的竞争利益。因此，利益的受损作为提供行为的结果，在行为定性过程中必须予以考察。具体到“大众点评诉百度案”，百度地图以及百度知道等通过技术手段获取点评内容，从而丰富自己的页面，其侵犯的是大众点评潜在的交易机会，瓦解了大众点评往日通过努力而形成的竞争优势。虽然大众点评具体损失以及百度的获利实际上是难以计算的，但这并不影响对大众点评受损以及提供行为与利益受损之间因果关系的判断。通过逻辑推演以及抽样调查，基本上可以判定，百度的行为损害了大众点评的交易机会。

综上，市场替代是放置于反不正当竞争法角度去分析的，因此它同知产领域提供行为侵犯信息网络传播权就具有明显区别。此外《反不正当竞争法》更多的是被视为知识产权的补充规范[16]。市场替代的提出，其原本目的在于运用竞争法的开放性，去保护那些经营者虽然付出成本但不构成作品的内容，通过抑制“搭便车”的行为从而鼓励创新，这个基本判断是在市场替代界定过程中应当坚持的。市场替代的起点在于未经许可的提供行为，提供的内容不限于作品，但与原权利人所收集、整理、创作出来的内容相同或者实质近似，内容的提供实质效果在于服务的提供，从而获取用户的关注与交易机会，最终导致原权利人利益受损与市场份额的减少。但市场替代的构成，不能仅限于界定，如果要对其进行否定性评价并予以规制，还要分析这种替代行为缺乏正当性。

三、互联网领域市场替代缺乏正当性的判断标准

首先，可以肯定的是，市场替代行为是一种竞争行为，但是其并属于《反不正当竞争列举的不正当竞争行为。作为一种新型的互联网竞争行为，其正当性的判断只能有赖于《反不正当竞争法》第二条即一般条款，通过诚实信用原则与公认商业道德等来判断其是否缺乏正当性。而在反不正当竞争法中，诚实信用原则主要体现商业道德⑥。因此，在判断市场替代行为是否具有正当性时，只要重点分析该行为是否违反商业道德。在“大众点评诉百度案”中，法院只是概括性的指出百度公司行为违反了公认的商业道德和诚实信用原则，并没有详细的分析论证。下面从行业惯例、比例原则下的价值判断两个角度就上述问题做个简要分析。

第一，行业惯例的角度。如果对“百度诉360违反Robots协议案”、“腾讯诉360不正当竞争案”等加以分析的话，可以发现：通过援引行业规则来认定互联网领域的商业道德，进而判断涉诉行为是否具有正当性，成为当前部分法院审理互联网新型不正当竞争案件的基本思路[17]。在“大众点评诉百度案”中，百度公司声称其为搜索引擎服务商，其遵守了国际通行Robots协议。那么它是否可以依此免责呢？Robots协议作为最初由互联网技术人员发展出来的技术规范，类似于在新型市场生态中自发生长出来的秩序。在后续的实践中其被证明是有效的，而逐渐成为搜索引擎行业公认的、应当被遵守的行业通行规则或者商业道德[18]。但仅将Robots协议作为行业惯例似乎还不够，将Robots协议与《互联网搜索引擎服务自律协议》一起纳入评判标准，才能彰显互联网公认的商业道德内涵⑦。而依据《互联网搜索引擎服务自律协议》第十一条：“倡导公平理性竞争，抵制不正当竞争行为，维护公平、开放、竞争、有序的市场秩序等”，虽然该条是一个倡导性的规定，但也从侧面说明即使搜索公司遵守了Robots协议，但是如果其通过不合理的技术手段获得竞争优势，或者为他人争取交易机会，其行为也可能被视为违反了自律协议。这是依据百度公司的主张所做的分析。但现实生活中，百度地图、百度知道由于提供了商户的信息以及点评，同时设置了团购链接，导向美团，其提供的服务似乎已经超越了搜索服务的范围。面对这种跨界竞争行为，行业惯例可能并不成熟，这时对于商业道德的理解，似乎只能从更广义的角度，从经营者、消费者、社会公共利益三个维度进行解读。例如，从经营者权益保护的角度，在互联网市场，经营者只要通过不当途径攫取更多商业机会、争取更多交易对象从而牟取更多经济利益，皆可认定该行为违反了互联网领域公认的商业道德[19]。综上，无论是从行业惯例，还是从广义经营者保护的角度，市场替代行为都可以被视为违反诚实信用原则或者公认的商业道德的不正当竞争行为。

第二，比例原则下的价值判断。公认的商业道德、商业伦理等均是非常抽象的概念，而且道德具有多元性、滞后性，在互联网领域可能尚未形成确定的公认商业道德，其在具体案件中如何理解和适用存在非常大的不确定性。无论是借助行业惯例，还是法官创设规则予以运用，都面临较大的主观性，存在一定不足。而如果利用比例原则进行价值判断与衡量的话，将相关环节细化，似乎可以解决上述问题。例如参照兰磊提出的客观性分析框架，回答以下问题：第一，当受诉行为对《反不正当竞争法》保护的利益造成损害时，是否带来正当的抵销性利益；第二，是否有同等有效损害性更小的替代方式；第三，即便没有这样的替代方式，它造成的损害是否远远超过所带来的抵销性利益[20]。以百度地图使用大众点评的点评内容为例，可以肯定的是，百度地图作为一种工具性应用，其呈现商户的相关信息与点评内容，可以让用户在检索过程中对检索内容有一个全面直观的了解。此外内置百度糯米链接，也可以满足用户的多样需求，降低二次检索时间成本。从这个角度而言，百度公司的这种信息分享行为带来了一定的社会正向收益。但是该行为是以损害大众点评的现实利益为代价，如果对上述行为予以放任的话，最终的后果是抑制社会创新，经营者层面与社会长远层面的负面影响不可估量。此外，从替代方式上讲，百度完全可以以摘要或者部分展示的方式，合理使用点评内容。但现实中，百度公司并没有这样做，而且在一审判决之后，依旧完整展示大众点评中的内容，可见其存在明显的主观恶意。综上，可认为百度的市场替代行为违反了公认的商业道德，不具有正当性。

四、结语

“大众点评诉百度案”之所以能够引发广泛关注，除了行为定性存在争议外，更深层次的原因在于其带给大家的疑惑，即在跨界竞争成为常态的背景下，合理的竞争边界在哪。信息的分享与自由流动，能给民众带来便利，提升社会公益。但是如果允许对信息相关内容的无序使用，那么最终导致的结果是经营者的辛苦付出得不到珍视，抑制社会创新。如何兼顾经营者的合法权益、消费者利益、社会公共利益，是我们在处理互联网新型不正当竞争所要考虑的。

目前，网络环境下互联网公司以优势业务为基点，不断开发增值业务。如百度公司以搜索引擎打开市场，然后凭借市场优势开展知道、贴吧、地图、音乐等[21]。在这种商业模式下，竞争越来越表现为领头羊之间的竞争，全网络竞争，同业经营的界限不断被模糊。百度公司的服务已经超越搜索，业务深入到多个领域。百度地图，除了提供定位、导航等常规服务外，也为用户提供商户信息查询、团购等服务。因此，在界定竞争关系的时候，宜从广义的角度。不管其行为主体是否从事相同或相似但具有替代功能的产品服务之经营，也不管是否同属于同一行业或同一经济等级，一旦行为表现为通过不当方式增加与有限用户交易的机会从而攫取自己业务的竞争利益或破坏、减少本应属于他人的竞争优势，皆可认定存在竞争关系。

竞争关系的判断是逻辑的起点，在此基础上，需要进一步分析不当手段是什么，交易机会是如何丧失的。具体到本文中，就是要对市场替代行为进行认定。结合“汉涛公司诉爱帮聚信”、“大众点评诉百度案”，笔者尝试从中提炼出一些标准或者类型化行为。例如要看被诉一方是否有未经许可的提供行为，提供内容与其他经营者花费巨大时间精力和巨大投入积累的网站内容是否相同或者相似，最为重要的是要看是否达到用户转移的效果，即用户进入其他经营者网站的必要性降低，最后检验经营者是否因此遭受损失等。

“大众点评诉百度案”一审业已尘埃落定，大众点评获赔323万。但相关纠纷并没有就此化解，百度很有可能提起上诉，案件依旧存在很大的不确定性。但是该案给我们研究市场替代行为提供了一个鲜活的素材，赔偿不是重点，关键在于互联网竞争规则的明确。市场替代行为之所以为《反不正当竞争法》所限制，原因在于这种“搭便车”或者“不劳而获”的行为，损害了其他经营者的合法权益，违反了公认的商业道德。如果不加以限制的话，可能就没有企业再愿意投入巨额成本进行某些创新性、基础性的工作，最终会抑制企业的创新动力，这是我们所不愿意看到的。

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Abstract： The market replacement is not a mature and standard legal concept which frequently used in the case of on-line unfair competition. Whats the meaning of market replacement？ How to define it？ Market replacement，as a new kind of on-line free-riding behavior，is it necessary to be regulated by competition law？ is there any standard to judge the legitimacy when handling this behavior. In the case of Mass Commenting on Baidu，Baidu provides their user with information copied from Mass Commenting Web，and thus substantively harms the latters trading opportunities. The result of first instance provides an entry point to discuss these issues.

Key words： Internet field；market replacement；mass commenting web；Baidu