用人单位拖延不签劳动合同，劳动者该如何维权？

◎ 刘业林

用人单位拖延不签劳动合同，劳动者该如何维权？

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★案情简介

2012年5月，职工陈某开始到某超市当保洁员，当初口头约定，3个月试用期后签订正式劳动合同。可是半年过去了，该超市一直没有与她签订劳动合同，而且没有为她缴纳社会保险。陈某心里不踏实，多次向超市负责人反映，希望早日签订劳动合同。但超市方面一直以各种理由拖延，说签不签合同，都没关系，又不影响工作，等以后再说。

2013年3月初，该超市突然通知陈某，从4月起，该超市保洁工作整体外包给某物业公司，她的工作到3月底结束，工资结算到3月底，没有任何经济补偿。陈某毫无思想准备，既感到很突然，也感到很委屈。在别人的指点下，她来到镇江市总工会投诉，希望得到工会组织的帮助。

★案例解析

现实生活中，用人单位不签劳动合同的现象十分普遍，常见原因有两个：一是逃避法律责任，认为不签劳动合同可以逃避缴纳社会保险费、逃避经济补偿金责任；二是方便辞退员工，认为不签劳动合同，员工就不是正式员工，可以随时、随意辞退。那么，如果用人单位故意不签劳动合同，劳动者该如何维权呢？

一、如何判定事实劳动关系的存在？

事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。

综合司法实践，事实劳动关系一般分为四种类型：1．用人单位和劳动者始终未订立书面劳动合同，仅存在口头协议或实际履行的情况下形成的事实劳动关系；2．用人单位与劳动者签订了书面劳动合同，但是劳动合同期满后，用人单位与劳动者未终止劳动合同，也未续订劳动合同而形成的事实劳动关系；3．以其他合同形式代替劳动合同，即在其他合同中规定了劳动者的权力、义务条款，比如承包合同、租赁合同、兼并合同中规定了劳动者的使用、安置和待遇等问题，这就有了判定事实劳动关系存在的依据；4．双重劳动关系形成的事实劳动关系。

用人单位招用劳动者不签书面劳动合同，双方依然存在事实劳动关系，依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，其认定要件有三个：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、劳动者应该如何举证事实劳动关系？

用人单位不愿与劳动者订立劳动合同，本意就是否认劳动关系的存在。然而，在法律上，劳动者与用人单位建立劳动关系，并不以书面劳动合同为前提，而是以事实上的开始用工为判定标准。《劳动合同法》第七条、第十条明确规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

双方存在劳动关系是劳动者依法维权的基础性事实。当用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的情况下，劳动者该如何证明与用人单位之间存在事实劳动关系呢?

依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单

位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（ 5）其他劳动者的证言等。其中，（1）、（3）、（4）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

对于处于弱势的劳动者，在事实劳动关系存续期间，一定要强化自我保护意识，事先注意收集和保留证明劳动关系的相关凭证，如工资单、考勤卡、工作证、工资签收单、工作记录、工作服、工友证明等等，包括QQ聊天记录、电子邮件来往记录等等电子证据，并注意收集同岗位其他劳动者劳动报酬的相关资料。劳动者只有学会了理性的、不打无准备之仗的维权方式，才能在劳动争议中立于不败之地。

三、用人单位拖延不签劳动合同有哪些风险和隐患？

签订劳动合同不仅仅是用人单位的义务，同时也是保障用人单位用工权的一种方式，用人单位不签订劳动合同，自身用工也存在很大的法律风险。

《劳动合同法》实施之前，根据相关法律法规，用人单位不签订劳动合同承担的法律责任仅是员工可以随时辞职、单位终止劳动关系须支付经济补偿金以及小额罚款。《劳动合同法》对用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的违法行为加大了惩处力度，明确规定，用人单位自用工之日起超过一个月、不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除按照规定支付二倍工资外，还视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

按照法律的规定，用人单位发生用工行为，即使不签劳动合同，也与劳动者形成事实劳动关系，劳动者享有法律上规定的各项权利。用人单位拖延不签劳动合同，为劳动者缴纳各项社会保险费的法定义务不能免除，用人单位的商业秘密很难得到保护，劳动者可以随时解除劳动关系且不承担赔偿责任，用人单位解除事实劳动关系需要支付经济补偿金等等。用人单位不与劳动者签订劳动合同，风险多多，贪图一时之小利，实在是得不偿失。

本案中，某超市虽与陈某没有签订劳动合同，但仍然形成事实劳动关系，陈某的合法权益受法律的保护，该超市同样要为自己的违法行为承担不利后果。依照《劳动合同法》第八十二条的规定，该超市应支付陈某自2012年6月至2013年3月的二倍工资。在镇江市总工会的协调下，该超市意识到问题的严重性，与陈某握手言和，按照陈某的月工资标准，补偿了陈某10个月的工资和一个月的经济补偿金，并为她补缴了2012年5月至2013年3月期间的社会保险。陈某对此处理结果十分满意。

★法规链接

原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日 劳社部发[2005]12号）第二条 用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

（四）考勤记录；

（五）其他劳动者的证言等。

其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

《劳动合同法》第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

《劳动合同法》第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

《劳动合同法》第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 ■

（作者系江苏省镇江市社会科学院副院长，联系方式：351981391qq.com)