网络商标侵权行为认定的法治完善

李津

摘要：随着互联网经济活动的增加，针对商标权实施的侵权行为也日益增多，网络商标侵权行为呈现出新的特点和方式。目前，网络商标侵权行为认定存在立法不完善、执法不严格和司法不规范等问题，对我国社会经济的转型升级以及推动知识型经济的战略产生极大的负面作用。为此，必须通过完善立法、严格执法和规范司法等举措解决网络商标侵权行为认定的法治问题。

关键词：网络商标侵权行为；完善立法；严格执法；规范司法

商标是在生产经营活动中使用的，用于识别商品或者服务来源的标志。[1]目前，随着互联网经济的飞速发展，以及经济模式的加速转变，企业在面临发展机遇的同时，也面临更多的商标侵权。近年来，网络商标侵权案件呈现逐年上涨的趋势。例如360公司以“360贷贷网”侵犯其注册商标专用权为由提起商标侵权诉讼；网易认为手游“倩女幽魂3D”与其开发运营的游戏“倩女幽魂online”混淆，构成商标侵权与不正当竞争；小米公司也开始着力打击以“小米”为宣传噱头的手机APP及P2P金融平台，等等。[2]在“互联网+”的背景下，商标侵权行为呈现出新的特点和形式，导致商标侵权行为认定陷入困境。

一、 问题的提出

网络商标侵权行为是在没有经过权利人授权或者许可，又缺乏合理使用的法律依据的情况下，利用网络或网络技术手段所实施的侵犯商标权的行为。[3]

其与传统商标侵权行为的区别具体表现在技术性、隐蔽性和泛地域性。一、技术性，传统商标侵权行为无非是借助物理手段，通过粘贴商业标识或者外观直接进行复制。而网络商标侵权行为是完全依赖网络服务器的虚拟交易平台，演变成一个具备相当技术含量的问题。二、隐蔽性，传统商标侵权行为比较表象，容易取证；网络商标侵权行为不仅在手段上和侵权形式上具有极强的隐蔽性，且在取证、保全方面困难重重。三、泛地域性，传统意义上的商标权受到严格的地域限制。然而，网络商标侵权行为突破了原有的地域，不仅是指侵权行为人可以在全球任意地点进行商标侵权活动；同时也意味着网络商标侵权行为的影响范围和损害后果借助其泛地域性特征达到了令人吃惊的程度。

网络商标侵权行为主要有两种表现形式，表现为域名抢注侵犯商标权，即网络域名中包含他人注册商标文字的关键单词、字母等；将他人注册商标名称恶意注册为自己的域名，行为人明知属于他人享有权利的知名商标、商号或其他标识的文字组成，还故意将其注册为自己的域名。其次是在网络广告和网络链接中的商标侵权行为，即在网页上随意使用他人的知名商标、字号、商品（服务）名称。

网络商标侵权行为有三大危害，一是不仅侵害了知名企业及品牌的利益，导致消费者以后减少正规品牌的购买使用力度，也损害了消费者的正当权益；二是会扰乱正常的市场经济秩序，使得社会矛盾不断滋生。三是也不利于当下“大众创业，万众创新”政策地执行，影响经济增长模式的转变。

基于网络商标侵权行为的新特点和新形式，传统的商标侵权保护制度越来越不能满足商标保护的需要，当前的法治状况已经无法适应网络商标侵权行为认定的需要，本文试图从立法、执法和司法三个角度加以阐述。

二、网络商标侵权行为认定陷入困境的成因

目前关于网络商标侵权行为认定在立法、执法和司法都存在不足。这是导致网络商标侵权行为频发的主要原因，同时也无法很好地解决目前存在的网络商标侵权问题。

（一）立法不完善

《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条规定七种侵犯注册商标专用权的行为，但是都没有包括网络商标侵权行为。其中第二款规定较为类似，即未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标近似的商标的，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。但是这个规定仍然不能涵盖网络商标侵权行为。

《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《商标法实施条例》）第七十五条规定为侵犯他人商标专用权提供网络商品交易平台的，属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件。这一条款仅适用于认定提供交易平台的主体，对于真正的侵权主体并不适用。第七十六条规定的规定类似于《商标法》第五十七条第二款。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第五条第二项规定的情形属于“兜底条款保护模式”的范畴，但是只是关于知名商标的名称、包装、装潢有限制的提供《反不正当竞争法》上的保护，而不是保护所有商标的名称、包装、装潢。

《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十六条的规定也并不能处罚到真正的侵权主体，也没有对网络商标侵权行为认定做出详细规定。虽然该条款规定被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，但是该条款只是针对网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的。

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百一十三条到第二百一十五条有针对商标侵权的规定，然而这些规定只是对《商标法》规定的侵权行为的犯罪刑罚，并没有包含网络商标侵权行为。

综上所述，现有的法律条文，没有结合网络商标侵权行为的技术性、隐蔽性和泛地域性特点，现有规定只是针对传统商标侵权行为的认定，并没有详细阐述网络商标侵权行为以及如何进行法律认定。同时，也没有专门的法律规定和司法解释，存在法律空白和漏洞。

（二） 执法不严格

首先，执法人员缺乏对网络商标侵权行为认定的足够认识。面对网络商标侵权行为这一新兴的商标侵权行为，基于其新特点和新形式，部分行政执法部门和人员缺乏足够的认识，执法过程中感到无所适从。还有一些执法人员认为，由于缺乏有针对性的法律法规对其进行规制，利用现有法律进行查处，存在行政复议、行政诉讼撤销和败诉的风险，对案件查办存在畏难和抵触情绪。

其次，执法人员的素质暂时不能适应执法要求。由于执法人员缺乏相关案件办理经验，对于相关法律知识、经济知识研究和解读不够深入，对案件定性时认定困难，适用处罚不准确，这在一定程度上放任了网络商标侵权行为的发生。

最后，执法人员辨别和取得证据困难重重。在执法过程中，网络商标侵权行为认定的重中之重就是相关证据的取得。网络商标侵权是基于互联网这个平台进行的，互联网平台瞬息万变，上一秒还存在的侵权证据，下一秒则有可能被删除。同时网络商标侵权行为具有隐蔽性的特点，执法人员没有相关的技术知识是无法辨别和取得相关侵权证据的。这给网络商标侵权行为认定设置了重重关卡，导致侵权事实存在，却无法认定侵权行为。

（三）司法不规范

司法规范是法治社会的重要要求，也是保障网络商标侵权行为认定的最后一道防线。然而，当前的司法现状并不乐观，这与网络商标侵权行为的特点和形式有关。

第一，司法人员自身的局限性。网络商标侵权行为涉及的侵权证据为电子证据。由于互联网易变的特性，这些记录物附着在计算机系统中，具有隐蔽性。电子证据的采集和保全是目前网络商标侵权行为认定的难点，也是目前司法存在的不规范的地方。基于网络商标侵权行为的技术性，当前许多司法工作人员的技术知识和工作技能还无法快速高效地处理此类案件，对于网络商标侵权行为认定更是满足不了当前的需求。

第二，由于受到管辖权等制度约束，针对网络商标侵权行为的打击难以做到追根溯源。网络商标侵权行为设计的地域范围很广，甚至超越了国界，而原有的对管辖权的要求，已经不能适用于此类案件的处理。同时，因为各地执法部门缺乏有效的沟通机制，使对很多网络商标侵权行为的打击不能做到斩草除根，不能从根本上解决好网络商标侵权认为认定的问题。

三、网络商标侵权行为认定的建议

通过以上对于网络商标侵权行为认定难的原因分析，结合我国的实际情况，可以尝试在以下三个方面加以完善。

（一） 完善立法

首先，应当尽快修订完善《商标法》。现行《商标法》等法律法规的一些规定已经不能适用于网络商标侵权行为认定，在具体适用法律条文时也容易产生一些歧义，针对性不够强，从而影响打击力度。因此，要想在根源上加以规制，还是应全面排查网络商标侵权行为的表现形式并将其类型化，然后通过修订和完善《商标法》，明确详尽地列举网络商标侵权行为的类型，如域名抢注，即网络域名中包含他人注册商标文字的关键单词、字母等；将他人注册商标名称恶意注册为自己的域名。其次是在网页上随意使用他人的知名商标、字号、商品（服务）名称。将其予以禁止，并明确相应惩罚规定。

其次，在《商标法》修改的基础上，进一步修订《商标法实施条例》、《反不正当竞争法》、《侵权责任法》和《刑法》，既防止法条的冲突，也能够更好地适用网络商标侵权行为认定。

最后，对已有法律法规进行司法解释，可以起到弥补法律漏洞，增强可操作性的目的。

（二） 严格执法

首先，正确认识和认定网络商标侵权行为。网络商标侵权行为不管从其形式还是本质都是商标侵权行为，执法人员可以灵活运用现有法律法规对其行为进行认定，依法查处网络商标侵权行为。例如对于主观上有恶意，目的就是为了利用他人商誉，仿冒知名企业的商标或字号以牟利；同时客观行为方面在其生产的商品上突出使用与知名商标、知名企业字号或知名商品相同或近似的商标、字号、特有名称，以造成市场混淆，引起消费者误认误购；并且在客体方面损害了知名企业字号在先权和商标专用权，损害了消费者的合法权益，扰乱了市场经济秩序的，可按《商标法》的有关规定依法查处。

其次，深入解读法律条文。随着时代的发展和法条的修订，执法人员应当不断更新法律知识，同时对法条进行深度解读，合理地运用在执法过程中。利用现在发达的信息网络，互相交流和学习其他地方的办案经验，不断提升自身的办案水平。

最后，加强执法合作。对于证据取得难的问题，执法人员应当实行区域间地合作，与其他执法部门合力实现证据的有效取得。同时要注意做好与知名企业紧密联手开展执法行动，提高执法效率。一方面要求知名企业和商标所有人，积极配合工商部门的执法行动。通过知名企业了解掌握市场信息，随时为工商部门提供案件线索，在行动过程中予以必要支持。另一方面企业应当依法及时采取必要的补救措施。

（三） 规范司法

第一，提升自我，公证保全证据。针对网络商标侵权行为的特点，法院的工作人员应该协助商标权人进行证据保全的工作，依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以调查收集和固定保存。另外，公证由于其特殊的见证能力，以及公证文书在法律上的效力，在网络上信息的证据固定上，有着传统证据收集方式不可替代的优势，公证的运用能够满足网络商标侵权诉讼的这种比较特殊的取证要求，是解决证据问题的一个很好的手段。

第二，建立统一的纠纷解决程序。建议引入世界知识产权组织的规定，建立统一的纠纷解决程序，确认传统商标权法律保护的优先地位。

[4]当法律程序判定域名构成侵权，域名将被无条件注销或者转让正当权利人。同时，司法工作人员应当加强自身的技术水平，加强区域间的合作，提高司法工作效率。

[参考文献]

[1]《高端释法 中华人民共和国商标法解读》，中国法制出版社，2013年版，第1页.

[2]文海宣：《为中关村核心区保驾护航——海淀法院网络商标侵权案件调查报告》，载《中关村》，2016年，第3期.

[3]董潇丽：《网络环境下商标权法律保护新思考》，载《人民论坛》，2015年，第21期.

[4]段维：《网络时代的版权法律保护》，湖北教育出版社，2006年版，第5页.

（作者单位： 中共广东省委党校广东行政学院，广东 广州 510053）