论我国网络表达的治理机制与转型

摘 要： 表达自由具有基本人权和民主制度的双重属性。互联网的迅猛发展为公民创造了一个前所未有的表达意志的途径，但也使得网络表达问题日趋复杂。我国对网络表达采取直接和间接手段相结合的治理机制，但日益高涨的民主诉求使互联网治理转型迫在眉睫。民主自治新秩序观的形成需要构建开放包容、民主自强的思想市场、完善政府信息公开与回应制度、鼓励倡导互联网行业自治。

关键词： 网络表达；治理机制；民主自治；治理转型

中图分类号：D922.8 文献标识码：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2016.05.10

欢迎按以下方式引用：江凌.论我国网络表达的治理机制与转型[J].克拉玛依学刊，2016（5）64-68.

表达自由作为一项基本的宪法权利属于人权的范畴，同时又具备重要的民主政治意义。在我国当前的社会实践中由于各种原因其价值仍未得到充分实现。信息技术的发展为民主参与创造了广阔的平台，使表达自由在互联网语境下面临前所未有的发展机遇，随之而来的还有不断加剧的挑战。在治理体系现代化转型的当下，伴随日益增量的民意互动，网络表达的治理机制需要进一步完善，以期构建自由畅通的表达渠道和民主自治的互联网新秩序。

一、表达自由与网络时代新发展

（一）表达自由

表达自由的内涵和外延十分广泛。尽管各国宪法以及人权公约对其规定不一，但大致包括了不受干预地发表意见的自由、接受和传递信息的自由，同时表达自由的手段多样，其形式不限于语言、文字，还包括行为、音像、标志等象征性语言。[1]54其中，言论自由是表达自由的核心，也是其他各种形式自由的基础和保障。基于言论自由，表达自由涵盖了出版、新闻、集会、游行、示威、结社等方式，也包括公民对国家机关及其工作人员的批评监督权。

表达自由具有人权和民主政治制度的双重属性。它不仅使公民在获取知识和追求真理的过程中实现个人的自我价值，更为重要的是表达自由能够保证对公权力的制衡。因此，这一权利已经成为现代民主政治的基石和其他各项人权的保障。当然和任何权利一样，表达自由也是有限度的。在与公共利益、私人权益发生冲突的情况下，我们必须在利益衡量的基础上对其做出必要限制，以实现价值的平衡。

（二）网络时代表达自由的新发展

近年来随着互联网的迅猛发展，网民能够逐渐脱离现实社会的种种禁锢，在网络空间实现自由表达，但虚拟社会的弊端也使表达自由的价值蒙上了一层阴影。网络的无中心化使任何用户都可以成为发送信息的主体，信息多样性达到最大化，信息源的数量趋于无限，打破了以往传统媒体垄断信息的局面。互联网的交互性更使得每一个网络主体不再被动地接收信息，而能够主动选择甚至影响所传播的信息。网络技术和载体的多样性使网络表达的形式趋于多元，微博的转发评论、微信朋友圈的点赞、贴吧的顶帖都可能成为新的表达方式。表达自由的权利体系框架在互联网语境中得到丰富和扩展，人们不再仅仅关注观点是否能够自由表达，同时更加注重传播渠道的畅通、表达方式的自主选择以及信息的充分交流。网络时代，信息自由即是思想自由。

然而，在成本极大降低的同时，各种表达的弊端也开始成倍放大，无论是对虚拟空间还是现实社会都产生了深远影响。首先，网络传播的便捷容易导致网络谣言肆虐横行，增添了威胁社会秩序的不稳定因素。其次，互联网强大的搜索功能和信息聚合能力对个人隐私、名誉权的威胁日益扩大，一旦造成损害无论是持续时间的长度还是影响范围的广度都是传统线下模式无法比拟的。[2]78再次，网络运作的匿名特点使得法律规制的责任对象缺失，大批网络水军利用匿名账号实现对言论的操纵，导致正常的公共话题淹没在利益群体设置的议程之下。最后，网络特有的传播结构还容易导致群体极化现象的产生，使网民对公共议题的讨论最终演变为一场毫无意义的谩骂和煽动，表达自由的民主价值难以真正实现。

面对日益发展同时也日趋复杂的网络表达，一方面传统的法律手段已经无法应对互联网市场的冲击，亟待进一步改进以重新界定表达自由的限度；另一方面，在采取必要手段的同时，也不能过度限制网民的表达自由。实现公共利益与公民权利的平衡是立法与规制的关键。

二、我国网络表达的治理机制

我国采取了一系列直接和间接手段以治理网络表达带来的弊端。国家治理机制的强化和民主参与需求的增量成为当代我国互联网治理面临的新特征。

（一）直接手段——“网言入罪”

我国对网络表达的直接治理除了组建信息安全执法部门进行日常的行政管理和处罚外，更为重要的是构建了相对完整、层次清晰的网络言论规制法律体系。从传统宪法对表达自由规定的权利界限到《刑法》的诽谤罪、侮辱罪，以及《民法通则》《侵权责任法》中对名誉权和隐私权的保护，再到近年来专门针对互联网制定的相关法规、解释，我国的网络表达立法日益完善。这一整体法律架构能够有效维护网络环境的安全运行，在表达自由与国家利益、社会秩序、私人权益发生冲突时，或追究相关主体的民事责任，或采取行政处罚，甚至加以严厉的刑罚以维护各方权益的平衡。

然而，我国对网络表达的刑事管制可能导致公权力的滥用。“网言入罪”本身能够有效抑制谣言传播、维护社会稳定，但在缺乏合理根据和合法程序的情况下随意追究表达人的刑事责任无疑将阻碍互联网推动的民主秩序进程。[3]712013年最高人民法院和最高人民检察院颁布的关于利用信息网络实施诽谤的司法解释，是对《刑法》第246条“诽谤罪”等其他传统罪名在网络环境具体适用做出的规定，该司法解释在某种程度上扩大了对网络表达加以刑事管制的范围，其正当性存在争议。比如，将利用信息网络诽谤他人的“情节严重”量化为“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上”的标准引起了网友的热议。这样的严格规定使刑罚手段对网络表达的规制范围不合理扩大，压制了网民参与民主评议、检举揭发的积极性。

“诽谤罪”作为告诉才处理的犯罪，公权力机关的介入必须具备足够的正当理由，即当事人在网络空间的言论已经或可能造成极大的社会危害，否则不得任意剥夺公民受宪法保护的表达自由。将网民不完全准确的检举揭发直接定性为“诽谤罪”不符合限制表达自由的比例原则。况且，表达自由是保障公民对政府的批评建议和监督权，对此我国宪法第41条给予了特别强调。政府官员从事公职行为应当自愿接受监督，而出现对其不利的谣言他们有足够能力尽快加以澄清，因此对公众人物名誉和隐私权的保护存在一定限制。当然这里并没有否认刑罚对治理网络表达的威慑作用，相反作为维护网络安全的“终极武器”其必须也必定存在。只是我们应当明白，“网言入罪”的适用必须受到严格限制，其滥用不利于表达自由民主价值的实现。

反观美国对言论自由的保护，联邦最高法院曾在1997年判定CDA法案①规定利用网络向未成年人传播不正当信息构成刑事犯罪的条款违宪。这一判决显示了美国对言论自由的高度重视。[4]58与美国这样的西方国家相比，我国需要构建符合自身国情的网络表达治理机制，但无论如何，那些涉及公共问题的讨论和推动民主政治的言论，都应给予高度重视，而不是受到“诽谤罪”的威胁。

（二）间接手段——“代码即法律”

互联网为表达自由创造了前所未有的广阔平台，其所具有的高度可规制性同样影响着网络表达的实现。可规制性意味着网络空间尚未定型且易被塑造，一切操作都由“基础设施”即代码控制。这意味着通过技术手段对代码的操控能够轻易改变信息传播的结构和路径，甚至远比法律介入有效的多。美国学者莱斯格的著名观点“代码即法律”[5]417就高度概括了网络空间的这一特征。出于规制效果的考量，国家治理已逐步向技术手段倾斜，政府开始借助网络服务提供商对表达自由进行管理。

网络服务商的审查权来自2012年《关于加强网络信息保护的规定》第5条规定其对信息进行管理、消除和报告的公法义务，以及《侵权责任法》第36条规定网络服务提供者应当采取屏蔽、删除等措施保护被侵权者的私法义务。对于前者，国家是将自身的审查权委托给了网络服务商，从而实现对网络表达的间接治理；后者是网络平台提供者面对表达自由滥用应当承担的社会责任。以微博的过滤机制为例，其幕后存在一个规模庞大的管理团队对网络环境实时监控，通过监视关键词列表、IP追踪等隐秘手段实现事前过滤、事后删帖等规制效果。研究报告显示5%的微博删帖在内容发出后的8分钟内完成，30%的删帖在30分钟内完成，90%的删帖在24小时内完成。这意味着微博审查几乎是实时进行的。实时删帖加剧了误删的可能性，这一责任由谁承担？网民权利如何救济？对此立法缺乏明确的规定。我国网络服务提供者的审查权界限不明、审查标准模糊、存在滥用的可能，政府在授予管理权的同时缺乏具体规定和明确限制。而审查权一旦滥用，服务商不仅可以肆意违反与网络用户签订的协议，更是以釜底抽薪的方式剥夺了网民的表达自由。通过技术手段的治理是针对信息内容的实质性审查，相对于限制表达的形式，其严厉的程度更甚。因此，需要立法加以限制，明确审查权的范围和责任，从而规范网络服务提供者对信息交流、传播的控制。

另外，审查权存在本身也反映了表达自由与国家利益存在某种程度的冲突。侯建教授在谈论传统言论自由的限度时曾表示，围绕言论自由的斗争其实并不是善良与邪恶、真理与谬误，而是各种利益之间的斗争。[6]62经过价值选择，表达自由在与国家利益的权衡中有时不得不做出妥协。当然，维护国家利益无可厚非。但从长远的角度看，国家秩序和个人的表达诉求并不是不可调和的，充分实现的表达自由将在长期的运作中对政治发展和文化繁荣带来潜移默化的影响。无论如何，间接治理不得逾越合理界限，否则就可能使原本推动民主进程的互联网沦为思想自由的重重障碍。

三、网络表达的治理转型——民主与自治

互联网孕育的民主自由理念，使公民对真理的渴望以一种自下而上的方式与国家治理发生冲突，过度的压制无法从根本解决问题。随着治理体系现代化的政治转型，网络空间的治理思维也应发生转变，一种开放包容、民主自治的新秩序观应当形成，并成为推动建设法治国家的历史契机。

（一）构建民主自由的思想市场

思想市场理论由美国大法官霍姆斯提出，在他看来，思想的自由交流有助于人们找寻真理。当众多观点在自由市场交锋，只有真理能够经受检验并最终战胜谬论。因此，自由平等的思想市场是检验真理的最佳场所。[7]24主张这一观点的学者认为，政府不应对表达自由做出任何限制，从而构建一个所有观点都能自由交流的市场。如今网络空间日益增长的信息容纳能力为思想市场理论在21世纪焕发生机提供了基础。互联网时代，信息多样性达到最大化，当网络谣言肆虐横行进而影响社会秩序的稳定时，真相也正在以不可阻挡之势进军网络承担涤除谣言的光荣任务。但是，正如市场经济需要政府干预一样，思想市场也存在失灵的情况，政府的外部调控在所难免。当大量亦真亦假的信息以及对事实的评论和观点充斥互联网，人们恐怕难以具备足够的理性辨别真伪、寻获真相。因此，政府的治理和引导依然在思想市场发挥重要作用，但须尽量减少对网络表达的干预，将探索真相的权利交还网民。这不仅需要确保信息传播渠道的畅通，还应当摒弃过度压制网络表达的法律法规，从而将言论自由的限制缩小到最低程度。同时，采取区分言论内容的方式实施不同层次的管理，其中涉及公共利益的讨论应该享受更多的法律保障。另外，对不当的网络表达应当尽量采取涉及时间、平台、载体等形式上的限制手段，直接针对内容的管制需要经过充分的价值衡量并证明该限制的正当性与合理性。这一切的改变归根到底还是需要国家立场的根本性转变——将表达自由不再视作威胁国家安全的催化剂，而是一个发现民意、实现充分交流的法治途径。[8]100

（二）完善政府信息公开与回应制度

如果说减少干预是政府对待网络表达的消极义务，那么完善信息公开和回应制度则是国家满足公民知情权的积极义务。知情权作为表达自由的另一方面，同样属于基本人权，且是符合社会成员基本需求的自然性权利，也是当代民主政治发展的必然要求。当思想市场失灵、网民面对谣言丧失理性，相比过度压制表达自由，政府及时全面地公开相关信息是击破谣言的最有效手段。美国学者奥尔波特的著名谣言公式②表明，谣言的产生与相关事件的模糊性成正比关系。因此，当政府没有对涉及网民切身利益的政策做出明确清晰的官方解释，甚至提供的信息量无法满足公民的诉求，反而激起了更多的好奇心，那么大量的谣言伴随肆意的猜测、评论便会充斥整个虚拟空间。因此，只有及时、全面、准确地公开信息才能击破谣言，使网络空间得以净化，公众对政府的信任也将逐步增加。而信息公开的迟延与滞后不仅降低权力机关的公信力，更是将民众推向了相信谣言的一边。

同样，针对网络表达所反应的问题，政府积极回应与反馈也是当前民主法治国家的应尽责任。回应型政府的建立需要保持运作机制的透明和信息渠道的畅通，始终注重与民众的沟通交流，包括对涉及问题的受理、考虑、决定、反馈等环节。[9]82在当前互联网环境下，面对公民日益强烈的参与意识和表达需求，政府的回应义务已经无法规避，而网络技术的发展也早已为官民沟通搭建了一个良好的平台。借助互联网宣传相关政策，回应公众需求，实现与网民的良性沟通，能够使政府完成从网络表达治理者到参与者的角色转变。

（三）倡导互联网行业自治

宽松自由的网络环境从孕育之初就带有浓厚的自治色彩。互联网行业自治能够充分调动网络服务商、行业组织以及网民的积极性，从而构建多样化的网络表达治理机制，以缓解国家在介入过程中引发的矛盾。在开展行业自律的过程中，互联网行业组织、网络服务商以及网民个体都将发挥不同的作用。

相关行业组织应当积极发布“倡议”“行为规范”等为网络表达制定规则。尽管这些规定并不具备国家强制力，但这一带有自治契约特征的“网络软法”，按照合理的程序制定并受到一定范围内网络服务使用者的认可和遵守，相比国家对表达自由的硬性干预或许更能发挥积极作用。网络服务提供者可以针对表达自由的私人纠纷设置争议处理机制，如微博平台允许对他人发布的不当言论进行举报，并有相关微博社区委员会进行判定和复审，形成以服务商为主导的纠纷解决路径。[10]15另一方面，在充分发挥网络服务提供者自治功能的同时，也要借助法律明晰有关企业的责任边界，防止对表达自由的过分限制。[11]15网络服务接受者作为互联网领域数量庞大的消费群体应当在充分享有自由表达权利的基础上，遵守相关法律法规和行业规则，不得逾越表达自由的合理界限侵犯他人的合法权益、甚至破坏国家秩序。当然，现实社会的公民权利应当在虚拟社会得到延伸，例如网民可以享有充分的自主选择权，有权决定是否安装政府或行业组织提供的过滤软件以屏蔽有关信息。

网络领域的行业自治不仅能够辅助国家实现对虚拟社会的有效管理，甚至在私人权益纠纷等方面可以起到先导作用。也只有通过多元治理机制的构建，包容开放、民主自治的新秩序终将形成，并带领我们走向互联网治理的转型之路。

注释：

①CDA法案：美国《电讯法》的第五部分《通讯严肃法》（The Communication Decency Act），简称CDA法案。

②美国学者窦尔波特给出了一个谣言决定公式： 谣言=（事件的）重要性*事件的模糊性；这个公式指出了谣言的发生和事件的重要性与模糊性成正比关系，事件越重要且越模糊谣言产生的 效应也就越大。

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