论澳门有组织犯罪中的黑社会性质

摘 要 澳门的刑事法律制度深受葡萄牙立法的影响。本文通过一个澳门中级法院的判决，分析了单行刑法和刑法典在法律的模糊性与罪刑法定、实体法中的程序性规定与特别法的相互衔接关系，来说明统一刑事立法的重要性。澳门政府应该考虑整合、吸收单行刑法的有益部分，来解决不同刑事法律制度之间的融合性和一致性。

关键词 有组织 犯罪 冲突

作者简介：俞雄武，澳门科技大学博士在读，研究方向：刑法学。

中图分类号：D920.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.173

《澳门刑法典》是经1995年11月8日第58/95/M号法令公布，于1996年1月1日开始生效的。随着澳门回归临近，澳门黑社会犯罪抬头，对澳门治安及平稳过度造成较严重的威胁。为此，澳门立法会于1997年制定了第6/97/M号法律《有组织犯罪法律制度》，作为打击有组织犯罪，尤其是黑社会犯罪的法律依据。

一、问题的提出

澳门初级法院一审审理疑犯甲与另一疑犯乙涉嫌操纵卖淫罪案件，经合议庭审判，初级法院第PCC-088-00-4号普通刑事案以7月30日第6/97/M号法律第8条第1款规定和处罚的一项操纵卖淫罪判处嫌犯甲1年零4个月徒刑。与另一合议庭普通刑事案中判处的徒刑并罚，共判处其2年零6个月徒刑。本案中，疑犯甲出于盈利的目的租用他人房屋，以日租形式转租顾客牟利。某日涉嫌为卖淫者招揽顾客及提供卖淫场所，方便其进行卖淫活动，事后为警方所逮捕。嫌犯甲对这一裁判不服，向中级法院提起上诉。经审判，中级法院做出了第65/2001号案件裁判：裁定上诉理由不成立，维持原判。

根据澳门的相关法律，从事色情行业的妇女不算犯法，既不能送入监狱，也不能驱逐出境。但是卖淫活动如果涉及到有组织性，就有可能触犯《澳门刑法典》第163条淫媒罪、第164条加重淫媒罪和第170条作未成年人之淫媒罪或第6/97/M号法律《有组织犯罪法律制度》第8条规定的一项操纵卖淫罪。分析疑犯甲的行为，法律上存在多种的选择：有无乘人之危就涉及一般法与特别法的选择，有无黑社会性质就存在操纵卖淫罪还是无罪的选择。不同的选择体现了法律效力的高低，也表明了刑法的罪刑法定主义。这既关涉犯罪嫌疑人人身自由和民众的犯罪观问题，也影响着刑法的法典化走向。

二、处理冲突中的两个衔接关系

如果犯罪是一种恶害，那么刑法就应该明确通过何种惩罚而制裁报应它，如果犯罪是一种正常社会现象，那么刑法就应该是通过抑制而约束它。而当民众或学者犯罪观地进一步改变，那么，刑法对犯罪又应该怎样？

（一）法律的模糊性与罪刑法定的衔接

语言世界是个十分模糊的世界，特别是作为中文的汉语，其语义可谓千变万化。相同的词语在不同的语境中会产生不同的含义，不进入其中的语境，你就不能理解它的真正含义。从相对论的角度看，语义的模糊性是绝对的，而明确性是相对的。刑法规范追求明确具体，但由于规范的抽象性和有限性，又需要语言的模糊性和不确定性，这必然导致理解上的差异。所以不幸者最凶狠的刽子手是法律的捉摸不定。

澳门立法会于1997年制定并通过了第6/97/M号法律《有组织犯罪法律制度》，虽然条文没有规定何谓“有组织犯罪”，但是规定了何为“黑社会”的概念，并通过列举的方式概括说明了“黑社会罪”的行为方式。不管是立法者还是文本的阅读者，潜意识里都喜欢有那么一个概念：文本必须在开始之处说明立法的目的、基础或者对关键词的定义，即开门见山，开宗明义，通过立法者的文字说明文本的立法基础和立法意义，方便文本的阅读者了解该部法律的框架和范围。如《澳门刑法典》第一编“刑法之一般原则”；《澳门刑事诉讼法》在引则及一般规定部分中，也即条文第一条：“为着本法典之规定之效力，对各词定义为……”。虽然《有组织犯罪法律制度》没有明确“有组织犯罪”的概念，那是因为没有哪一个概念能够包含“有组织犯罪”的内涵，所以本法第一条关于“黑社会罪”的概念实际上开门见山地说明了整部法律的立法基础——围绕着“黑社会”这个中心概念展开。

本法以“有组织犯罪”来命名，那么，本法规制的行为对象就应该是有组织的犯罪或者是有组织的犯罪行为。前者说明行为的性质，后者说明行为的方式是有组织的，不管何种理解，都是说明了一个问题，即本法的规制对象是有组织的，行为时是有组织的。这样即可以从“行为的组织性”来理解有组织犯罪的观点（即只要复数行为人有组织地实施了犯罪，就应当认为是有组织犯罪，而不论这些行为人是否形成了一定的组织） ；也可以从“成员的组织性”来理解有组织犯罪。

一部法律的内涵涵括在以其名义命名的法律名称上，标题是一篇文章的中心，是一份报告的主旨，更是一部法律的立法基础和原则所在。全部的法律条文都是围绕着标题而展开。所以标题决定了一部法律的适用范围，也给公民查找和理解法律提供一个检索上的方便。第6/97/M号法律《有组织犯罪法律制度》从有组织这个词的解释上行为人必须是三人或三人以上，单独或者两人构不成有组织，也即人数不满三人的不符合《有组织犯罪法律制度》的有组织性，从犯罪的主体上就排除了个人犯罪和主体为两人的共同犯罪，这是其一。

其二，以“有组织犯罪”命名的法律，按照立法的技术和要求，整部法律都是围绕着“有组织犯罪”这个中心词展开的，每一个条文里都能发现这个中心词的影子。法的明确性是法现代性话语的一个重要内容。寻求一种安全、稳定、有秩序的生活是人类社会的内在需求与理想，也是人类内心深处的心态和习性，人类日益为寻求行为的一致性、连贯性、稳定性而努力。要保证社会生活中的人的行为具有这些属性，形成一种秩序，离不开对行为的成功预见作指导。

所以，澳门初级法院和中级法院的判决明显的违反了法的明确性和刑法的罪刑法定原则。如果没有明确性要求，可能在不知不觉中禁锢了人们内心深处的自由，更有可能成为一种全社会中的刑法暴力。

（二）实体法中的程序性规定与特别法的衔接

任何违法行为的制裁都需要运用实体法和程序法，实体法解决罪名和量刑，程序法解决如何实现实体法所规定的罪名和量刑。实体法和程序法各具独立的地位和功能、目的，二者的分离使得庞大的实体法规范和复杂的程序法规范得到了不断地发展，它们在不同的轨道上前行，形成了自己的统一性，不再是对方的附属物。

《澳门刑法典》第一百九十七条盗窃罪规定非经告诉不得进行刑事程序，即属于私罪。按照《澳门刑事诉讼法》第267条的规定（非经自诉不得进行之刑事程序）规定：第一款如非经自诉不得进行刑事程序，则侦查完结后，检察院需通知辅助人，以便其于10日内提出自诉。第二款如属上款所指之情况，而检举人仍未成为辅助人，则检察院需通知检举人，以便其于10日内成为辅助人并提出自诉。结合《澳门刑法典》、《澳门刑事诉讼法典》的规定，如果检举人没有成为辅助人，或者辅助人在规定的时间内没有提起自诉，那么相应的刑事案件就不会进入审判程序，相关当事人不用接受法律的制裁。

第6/97/M号法律《有组织犯罪法律制度》在第37条规定了五种违法行为以公罪论处，其中一条就是机动车的盗窃和破坏。第6/97/M号法律第37条提及的盗窃机动车辆罪，在与《有组织犯罪法》本身有关联之情况下才具有公罪性质。相比本罪的盗窃行为与《澳门刑法典》所规定的盗窃罪的行为，两者在行为方式、主观故意上均相同，行为对象是作为种类物的机动车。为何侵害相同客体的同一行为在刑事诉讼程序上要区分公罪与私罪，究其源头，只能从犯罪构成要件的犯罪主体上来分析。

大陆法系（德日法系）的构成要件由构成要件该当性（符合性）、违法性和有责性组成。本案中，疑犯实施相同的行为得到不同的诉讼程序待遇，由《澳门刑法典》第197条作为私罪程序处理的盗窃罪转为第6/97/M号法律《有组织犯罪法》第37条作为公罪处理的盗窃机动车辆罪，应该不是立法者的心血来潮，也不是民众的集体呼声，肯定有深层次的原因。在大陆法系国家或地区，刑法的渊源通常主要是刑法典和特别刑法。特别刑法属于专项性刑事实体法。

从特别刑法罪刑条款的立法特点上看，并不是以犯罪侵犯的客体为主要依据进行创制的，而主要是以犯罪主体和客观方面某些相同的要件进行归纳后对刑法进行补充或修改的。澳门立法会制定并颁布的第6/97/M号法律《有组织犯罪法》，从刑法的渊源上看其是特别刑法范围内的单行刑事法律，具有特别法的性质，相同的情况下应该优先适用，但前提是犯罪主体、犯罪客观方面存在相同的要件。

澳门中级法院2000年7月13日合议庭做出的第 89/2000 号案件的当事人由于身份的特殊性没有采用《澳门刑法典》第197条作为私罪的盗窃罪，而是适用第6/97/M号法律《有组织犯罪法》第37条规定的作为公罪处理的盗窃机动车辆罪，判决理由即是：第6/97/M号法律第37条提及的盗窃机动车辆罪，在与《有组织犯罪法》本身有关联之情况下才具有公罪性质。此案例很好地说明了《有组织犯罪法》的立法基础和理由：基于行为的黑社会性质。这些具有黑社会性质的有组织犯罪行为，对其刑罚的严厉，通过适用特别的诉讼程序（私罪变公罪）体现出来。

三、合理解决冲突的途径

刑法作为维护社会正义，防治与惩罚犯罪的最有效及最后的手段，历来得到相当的重视与普遍的关注，但刑法与其它法律一样是由人制定的，不可避免地带有人为的色彩，立法者的立法观、犯罪观是一个很重要的因素。由于澳门的立法跟随葡萄牙的立法，所以在《刑法典》之外存在较多的单行刑法和附属刑法，以此来补充和修正《刑法典》的不足。但此种立法模式造成了法律之间理解上的差错和衔接上的困顿，使得法律的规定不具有明确性。在刑法的统一化和法典化模式有助于刑法内部的系统化和科学化的情况下，树立刑法统一化、法典化的立法观念，清理和整合各种既有的刑法规范并消除彼此间的冲突与矛盾，制定颁布完备、系统的刑法典，并通过刑法修正案来修改补充刑法典，避免立法随意性，减少乃至避免对刑法典规范的冲击乃至扭曲，防止法条关系的紊乱，协调罪刑关系，至少从形式上要比刑法规范杂乱无章的状态更能实现对人权的保障和对社会秩序的保护。

注释：

[意]贝卡利亚著.黄风译.论犯罪与刑罚.中国大百科全书出版社.1993.27.

康树华.有组织犯罪的特征与分类.南通师范学院学报.2004（6）.

[英]哈耶克著.邓正来译.自由秩序原理（上）.三联书店.1997.400.

赵秉志.当代中国刑法法典化研究.法学研究.2014（6）.

参考文献；

[1]陈明华.有组织犯罪问题对策研究.中国政法大学出版社.2004.

[2]谢勇、王燕飞主编.有组织犯罪研究.中国检察出版社.2004.

[3]唐大森.邹议黑社会性质组织犯罪——从有组织犯罪集团切入.首届全球化时代犯罪与刑法国际论坛论文集.2009.

[4]齐文远.应对中国社会风险的刑事政策选择——走出刑法应对风险的误区.法学论坛.2011（4）.