我国仿制药与原研药的专利法律适用问题

唐 珺

（1.广东金融学院法律系，广东　广州　510521；2.广东金融学院品牌建设与创新战略研究中心，广东　广州　510521）

我国仿制药与原研药的专利法律适用问题

唐 珺1，2

（1.广东金融学院法律系，广东广州510521；2.广东金融学院品牌建设与创新战略研究中心，广东广州510521）

我国仿制药产业正在面对从2014年-2020年的7年时间里，将有2590亿美元的药品专利到期或即将到期。原研药品的开发研发周期长、投入成本大、技术难度高，其成功受制于安全性、有效性、药品注册审批政策以及市场环境，因此，中国的仿制药生产商需要前瞻性的综合评估市场竞争程度、技术开发难度、特别是相关的专利法律法规政策。

仿制药;原研药;专利;法律适用

经济全球化的浪潮波及各行各业，药品制造业自然也不例外。从2012年开始，全球将有600余种专利药品逐渐到期。对于国内市场而言，除了一部分的中药独家品种以外，90%左右的药品为仿制药，原研药的专利到期撬动了约5 000亿元的仿制药市场。纵观全球，从发达国家到发展中国家，都希望尽可能地向社会公众提供更多的医疗保障。

从知识产权的角度来划分，药品可分为原研药（Brand Drug）与仿制药（Generic Drug）［1］。基于医疗保障的资金额度，无论是在发达国家还是在发展中国家，都是有限度规定的；基于制药市场的原研药与仿制药企业经常会出现专利的纠纷问题，本文将对原研药和仿制药专利的相关法律制度进行探讨。

1　原研药与仿制药概况

在制药产业中，原研药企业和仿制药企业尽管都在同一相关市场进行竞争，但是发展道路却是完全不一样的规则：前者是典型的研发密集型的，一直以来都是在研发上投入巨额的资金，并在相关市场里以技术或方法构筑专利的进入壁垒，同时也以法律赋予专利的合法垄断性与时效性，独占市场赢得利润；与之相比，专注等待原研药过期专利再利用的仿制药企业，则是典型的模仿密集型类别，也一直处于多个仿制主体同时并存的相关市场里，由此带来的价格竞争却令消费者受益匪浅。

1.1原研药专利带来的效益

原研药，即原创性新药的简称，主要是指经过对成千上万种化合物层层筛选和严格的临床试验后才得以获准上市的药品。一个原研药从最前期潜在目标探索（Dis⁃covery）、临床前试验（Preclinical），到临床试验（Clinical）、新药申请（New Drug Application），再到最后核准上市，整个过程中，其研发各阶段核心知识及技术差异甚大，产品开发期长，研发资金投入高，各方面皆非小型单一企业及学研机构所能负担，只能是大型的跨国制药企业才有能力进行研制研发。而且所开发的产品能走到成功上市比例甚低，研发投资风险极高。原研药的发明方法受到我国《专利法》的保护最大可达20年，导致在保护期内作为原研发进口药的价格都比较昂贵。

根据美国FDA1数据显示，在2014年全球就有326项药物的基本化合物专利到期，到达目前为止专利失效数量的巅峰；在2015年时也有293种原研药的专利期结束。连续几年的原研药的专利失效，从整体上影响了整个药品领域市场格局的重新细分［2］。原研药市场利润大幅降低，如辉瑞公司（Pfizer）研发的立普妥（Liptor）高峰时它曾为辉瑞带来130亿美元的年销售贡献，并曾经连续9年摘下世界医药市场的桂冠，从上市开始至专利保护期内累计销售额超过1 000亿美元；但在2011年11月份在美国的专利保护到期，市场占有量就被印度仿制药生产商兰伯西（Ranbaxy）等五个厂家的首仿药迅速侵蚀，销售额同比开始下滑。

1.2仿制药的机会效益

仿制药，是相对原研药而言的药品。是与原研药在剂型、安全性和效力（strength）（不管如何服用）、质量、治疗作用（performance）以及适应症（intended use）上都会相同的一种替代药品（copy）。在制药业的早期，仿制药的概念并不存在，直到1984年。当时美国有约150种常用药的专利期已到，而大药商认为无利可图，不愿继续开发，这些药成了无人认领专利的药品。针对此种现象，美国国会制订了一部卫生法规——《药品价格竞争与专利期限恢复法》（Drug Price Competitionand Patent Restoratio⁃nAct），即《哈奇·维克斯曼法案》（Hatch-WaxmanAct）［3］。规定新的厂家只需证明自己的产品与原研药生物活性相当即可仿制，从而出现了“仿制药”的概念。尽管原研药专利权人在药品的研发过程中投入巨大成本并拥有国家赋予的合法垄断权，但为了在处方药市场中引入价格竞争，哈奇·维克斯曼法案规定，仿制药与专利药都可以在同一市场内进行销售。

在2012年时，美国境内四家大型药物连锁零售商2就曾联手提出诉讼，控诉美国辉瑞公司（Pfizer）及印度兰伯西公司（Ranbaxy Laboratories），诉讼理由就是上述两个公司涉嫌故意延迟立普妥（Lipitor）仿制药的上市销售时期。其实在国际市场中，各国对仿制药也都有着同样严格的要求。仿制药市场因本身的投入成本较低，在疗效上与原研药并无差异，价格上又只是原研药的20%-40%，个别品种甚至相差10倍以上，大部分的消费者自然更愿意选择仿制药。

2　我国的仿制药市场发展均势

2.1生产了世界上大部分的仿制药

受益于专利到期的利好，其市场占比在专利悬崖（patent cliff）3期间将迅速达到50%。全球市场研究机构TrendForce预估了2019年全球仿制药市场规模约可达约4 099亿美元，2015-2019年复合增长率约为8.7%。近年来不少发达国家都开始建立仿制药的鼓励政策，扩大仿制药的普及率来降低医疗支出。例如日本就提出要求仿制药占处方药市场的份额要达到80%。我国和印度生产了世界上大部分的仿制药。我国和印度药厂已经占据了全球药物贸易大部分份额，同时世界范围内销售的药物中超过的80%有效成分也由我国与印度生产。

2.2将成为原研药企业作为终极目标

仿制药市场呈现出稳定增长的态势，但市场也会出现这样问题——众多的仿制药企业也会削弱市场利润，例如当Barr公司有关Prozac药品的专利权期满时，就有18家仿制药公司迅速涌现，导致在市场产生恶性竞争，令药品价格一落千丈，这18家企业的利润都因为价格战而摊薄。

当然，也不是所有的仿制药企业都只会在等待原研药过期的良机。实质上，正在积存实力的仿制药企业都会将成为原研药企业为终极目标。即便短期内无法实现，但努力学习与渐进性的研发也会帮助他们通过技术进步确定市场位置并保证盈利能力。意大利的Sicor就是采取这样的策略，从竞争较小的市场着手——比如某些生产困难的注射用药，与之相比，Sicor每种产品最多只有4个竞争者，企业盈利能力因此得到了充分保障。

2.3研发外包CRO4公司

2014年9月轰动一时的“毒胶囊”事件曾带来仿制药市场的恐慌。根据政策要求，在2018年国家基药目录里所有的化学药品种，都要求全部完成仿制药一致性评价，其他品种则要求再注册时完成一致性评价5。否则取消药品文号，不予注册，不得上市销售。而根据相关数据显示，目前国内近5000家制药厂中，有3/4的制造厂家并不拥有独立研发的能力，这就说明国内只有少数研发实力强的制药企业可以独立完成该项工作，而大部分的制药厂商更有可能需要外包给CRO公司来协助完成。在国际上药企中对于重大的新的原研药，自行研发时间常常在10年以上，但研发外包往往能缩短30%的研发时间。如我国的药明康德成立于2000年，专门从事化学药品研发外包服务，经过10年发展已成为亚洲规模较大的CRO企业。我国的CRO市场发展迅速，2006年时市场规模只有30亿元，2013年达到220亿元左右， 而在2015年时我国的CRO市场则达到了350亿元。

2.4与跨国企业的合作研发

近年来，全球制药业的市场格局正在面临一轮新的调整。因为技术、人才、物流和实验室养护等各方面的研发成本攀升，使得很多企业或机构很难凭借独自的力量去完成一只新药的整个创新过程了。如1996年，美国MDS Pharma Service基于劳动力成本问题，就在我国投资设立了国内第一家真正意义上的合同研究公司，专门从事新药的临床试验业务。随后美国昆泰（Quintiles）、科文斯（Covance）等都陆续在我国设立分支机构，近年来，为降低药物研发成本、占领市场，近年来发达国家跨国公司的布局战略也加快了将生物医药研究转移到印度、中国、巴西等发展中国家的速度。通过联通上下游环节、拓展业务范围，从而实现纵向一体化，横向兼顾两个市场。

3　专利法对药企仿制与原研之路的支持与影响

为了让我国药品从仿制药逐步过渡向原研药产业更好地发展，药品的研发或仿制企业需要注意到以下的专利相关的法律制度问题。

3.1专利法的“Bolar例外”

专利法中的“Bolar例外（Bolar exception），是指在对药品专利到期前他人未经专利权人的同意而进口、制造、使用专利药品进行试验，以获取药品管理部门所要求的数据等信息的行为视为不侵犯专利权的例外规定。也被称为“安全港”（Safe Harbor）条款。而根据我国《专利法》中第六十九条规定中也体现出有这样的“Bolar例外”，并说明有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。“Bolar例外”的条款确实有着其实用的价值，它能够专利保护期末为仿制药企业提供了短暂的避风港，为鼓励仿制药产业发展提供了明确的法律依据，使其免于诉讼之苦。

3.2对原研药品制造方法的专利挖掘

按照我国《专利法》第五十六条规定，发明或实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。作为专利权主体的药企业常常将药品物质的化学结构式或理化参数通过权利要求的形式作为药品专利的保护范围。而药品在专利侵权判定上，其技术指标通常就是对被控侵权物与专利权利要求保护范围进行比较，判断是否相同或相似，这些最终都离不开化学实验的验证。专利挖掘就是将研发中产生的技术成果进行剖析拆分，形成符合专利申请要求的技术方案的过程。

如果要在原研药的基础上进行再研发，可参照我国《专利法》里的第十一条，里面所提到“直接获得的产品”，仅是限于专利方法本身的终产物——依照专利方法所直接得到的原始产品，不能延及到对该原始产品作进一步加工、制造行为所获得的衍生产品或后续产品；那么再依照我国国家知识产权局颁布的《审查指南》第二部分第十章的规定，对于用结构和（或）组成特征不能清楚表征的化学产品权利要求，允许进一步采用物理化学参数和或制备方法表征。并规定以方法表征产品权利要求的适用情况仅限于用制备方法之外的其他特征不能充分表征的化学产品。

3.3学会运用专利网组合

作为原研药的专利权人，为了保护自己的专利技术与方法，更好地垄断市场的利润，通常不会只申请一个完全孤立的药物基本专利，而会采取以基本专利为核心，陆续不间断地去申请一些相关联的外围专利［4］，构建横纵交错的“专利网”。从而全方位地保护好研发的药品。

原研药的企业，一般都会拥有多个工艺配方的专利，能够使药品的有效成分能成功地按时在人体内释放，这也是药品发挥药效的关键。一粒药，在经过患者的消化系统时，需在适当时间崩解、溶化，释放出有效成分，被胃肠道吸收。这个过程就要依靠药品使用的辅料与制作工艺，这是药企研发极为核心的资产。以德国拜耳（Bayer）公司生产的阿司匹林肠溶片为例，其拥有的独到制剂技术，能够使药品在专利过期后依然规避挑战，因为国内仿制药并无法在工艺技术上，实现使该药品不在胃部溶解，只在肠道溶解［5］。

3.4“潜水艇”专利的检索难度

有些原研药的专利权人还会设置“潜水艇”专利（Submarine Patents），有些研发企业为了不容易在“专利地图（Patent Map）6”中被检索到关键词，故意采用生僻字或不同的译名在中国申请专利，给国内仿制药企的专利检索制造障碍；“潜水艇”专利在美国生物蛋白药品领域中有过不少的案例，甚至有些仅是为了延长专利权而采取的一种方法，正如依那西普（Enbrel）的第一次专利申请时间是在1990年左右，原定的专利到期时间为2012年，但在2011年时，依那西普获得了一项新的专利授权，基于此，其至少在美国本土市场延长了16年专利保护期。

3.5仿制药不能简单沿袭原研外观

l984年，维克斯曼—哈奇法案获得通过后，在审评简略新药申请（ANDA，Abbreviated New Drug application）时很少会考虑到这些功能性问题。ANDA同一概念包括产品具有相同的剂型、给药途径、规格和活性成分。国际上，仿制药与被仿制药要有相同的活性成分、剂型、给药途径和治疗作用。至于在外观上，并没有法律规定必须与之完全相同。从仿制药开发的角度看，如果形状对一致性研究的影响特别大，那么形状就成为一个影响患者依从性的关键因素。

3.6与药品注册相关的规定［6］

随着市场的需要，药品生产的种类也逐渐增多，不符合标准规定的药品出现就会在无形中加大了消费者在购买药品后所要承担的风险。我国当前的药品审批程序中主要包括技术审批和行政审批，这两个审批的相互独立性都会容易导致药品生产企业在研制生产药品时产生造假的情况。同时我国仿制药业数量较多，容易发生药品重复化、低质量与盲目竞争的情况，这样的状况都需要药品监管部门进行监管，才可以让原研药企业在开发新技术，申请专利时有更多的市场优势，让正当竞争的仿制药业有更多的市场保障。

4　结语

我国仿制药品产业正面临从2014年-2020年的7年时间里，将有2590亿美元的药品专利正面临到期。事实上，对全球各国而言，原研药与仿制药两种不同类别的产业都是缺一不可的。站在公共利益的角度而言，仿制药可以让国人得到相对便宜的药品，降低医保支出。仿制药药效攸关全体国民的生命健康。我国目前的法规不利于国内仿制药企在专利保护期届满前提出确认不侵权诉讼，只能在仿制药上市销售后解决专利侵权纠纷。若仿制药将成为我国重点扶持的药品，专利法应当借鉴美国的药品专利制度，对注册过程中的药品增加专利纠纷协调机制，以减少仿制药成功注册上市后产生大量专利侵权纠纷的可能，最大限度地使仿制药发挥应有的社会效应。同时，也要配套相关的研发政策，鼓励与激励部分已有实力的仿制药企业可以逐步进入原研药的研发研制阶段，让我国的制药企业可以在全球的产业链与相关市场中享有更大的话语权。

注释：

①FDA（Food and Drug Administration），即食品和药物管理局。

②四大药物连锁商是：沃尔格林集团（Walgreen），美国最大传统食物杂货店经营商克罗格集团（Kroger Co），美国第四大零售连锁店西夫韦（Safeway），超价商店（Supervalu）以及HEB集团。

③专利悬崖，是指一个专利失效后，企业依靠专利保护获取销售额和利润就会一落千丈。

④Contract Research Organization，即合同研究组织，指专专业从事药品研发的服务机构。

⑤国家食品药品监督管理总局发布了《关于开展仿制药质量和疗效一致性评价的意见（征求意见稿）》，要求对已经批准上市的仿制药，凡没有按照与原研药质量和疗效一致的原则审批的，均需按照相应原则开展一致性评价。

⑥专利地图是对各种与专利相关的资料讯息，进行统计分析，整理制成的可分析解读的图表讯息，类似地图指向的功能。

［1］张崖冰，胡善联，彭颖，王力男，何江江，许明飞，杜丽侠.国内专利后原研药及其仿制药的现状研究［J］.中国卫生经济，2013（6）：21-23.

［2］财新LIFE.大数据时代仿制药逆袭［EB/OL］.http://info.pharmacy.hc360.com/2014/09/101008526183.shtml,2014-9-9.

［3］艾美仕.“Bolar例外”引发专利之争，《哈奇·维克斯曼法案》打开仿制药之门［EB/OL］.http://www.y-lp.cn/pages/Article.aspx?id=5473827732259968015,2014-11-21.

［4］［5］唐珺.企业知识产权战略管理［M］.知识产权出版社，2012.

［6］崔立红、彭哲.我国制药业的专利困境与战略应对——以药品仿制与药品专利的平衡为基点［J］.电子知识产权，2007（5）：32-35.

Application of Patent Law about Generic Drugs with Brand Drug in China

Tang Jun1,2
（1.Legal Department of Guangdong University of Finance，Guangzhou Guangdong 510521；2.Research Center for Brand Development and Innovation Strategy，Guangdong University of Finance,Guangzhou Guangdong 510521）

China's generic drugs industry is facing problem that in the future seven years from 2014-2020, $259 billion drug patents will expire or areabout to expire.The brand drughas a long research and development cycle,high cost,and high technical difficulty,its success is subject to the safety,efficacy,drug registration ap⁃proval policy and market environment,therefore,generic drug producers in China need to carry out aprospective and comprehensive assessment of the market competition,difficulty of technology development,especially the related patent laws and regulations.

Generic Drugs;Brand Drug;Patents;law application

D923.4[文献辨识码]A

1671-0037（2016）10-71-4

2016-9-10

广东省知识产权局软科学研究计划项目“广东省创新型企业专利商用服务平台构建研究”（GDIP2014-G01）。

唐珺（1976-），女，博士，副教授，研究方向：知识产权、战略管理。