对TPP与WTO争端解决机制的比较探析

许弘立

(华东政法大学，上海　200062)



对TPP与WTO争端解决机制的比较探析

许弘立

(华东政法大学，上海200062)

摘要：跨太平洋伙伴关系协定(Trans-Pacific Partnership Agreement，以下简称“TPP”)，是近日来结束谈判并成功达成的一个由来已久的多边贸易协定。由于TPP的成员国也同时是WTO的成员国，笔者认为很有必要将TPP的争端解决机制与WTO的争端解决机制做一番比较研究。下面笔者就将通过对TPP协定中第28章这一专门规定争端解决机制的章节进行深入解读和研究，并将其与WTO争端解决机制相关的规定进行比较，发表一些自己的看法，并在最后对二者的协调和发展做出展望。

关键词：TPP；WTO；国际贸易

一、TPP的争端解决机制与WTO的异同

总体上来说，TPP的争端解决机制是借鉴了WTO很多先进科学的方式建立起来的。但通过仔细研读TPP的条文，不难发现，其字里行间还是有诸多细微的变化，有的甚至表达了与WTO争端解决机制的相关规定截然相反的意思。下面，笔者将在几个比较重要的方面的不同之处进行解读和比较：

1.在场所选择方面，TPP的第28.4条专门规定了对场所的选择(Choice of Forum)，其规定“发生争端的本协定的成员国若同时也是其他国际贸易条约的成员国(包括WTO协定)，起诉的一方可以选择争议解决的机构来解决争议。”即对于同时涉及TPP和其他国际贸易条约(包括WTO协定)的事项引发的争议，起诉方可以选择争端解决的场所。而WTO并没有这样的考虑。

2.关于争议解决机制的“第三方”制度，众所周知，这一制度是WTO争端解决机制中的一项特色制度，TPP的第28.13条同样也借鉴并设立了这样的制度，内容与WTO的大致相同，但对要参与诉讼的第三方规定的条件有所放松，如WTO要求的是第三方对审议的事项要有“实质利益”(“substantial interest”)，而TPP仅需要对审议的事项具有利益(该条文中的用词是“interest”)即可；另外TPP并没有规定参与的第三方必须是TPP的成员国，而WTO中限定“第三方”必须为WTO成员国。

3.在专家组的决议方式上，TPP协定中的第28.11条的第4款规定：“专家组应以协商一致的意见作出决定；如果专家组无法达成共识，则可通过多数表决决定。”这里与WTO特色的“全体一致否决”(Negative consensus)方式是不同的，WTO通过专家组的报告及其有关的报复措施的决定时，只要不是全体一致反对，该特定的提案就算通过。而TPP是首先适用全体一致同意的方式来通过，若无法实现再通过多数表决来决定。

4.在争端解决机构的设置方面，TPP不像WTO有专门设立的争端解决机构DSB，并且有固定的场所，其没有关于建立什么常设机构的规定。根据其第27章的一些规定可以推测，TPP将由成员国轮流组织会议，而争端解决的场所也将会是流动的。

5.在对专家组报告的执行方面，TPP的第28.18条作了相关的规定。由于TPP并没有像WTO那样设置有专门的争议解决机构DSB，因此代之以“Panel Chair”，故而这些条文的规定与WTO差别也比较大。WTO在执行方面，首先要在report通过之后的30天内召开DSB会议，在DSB会议上，有关成员方应通知DSB关于其执行DSB建议和裁决的意向。其次，在确定执行期限方面，虽然二者都有关于“合理期限”(“reasonable period of time”)的规定，但对其提出的时间、时限、地点、方式都有细微的差别。不过，二者同样地都规定时限可以通过仲裁来确定；再次，WTO有关于审查执行情况的规定，而TPP没有这样的条文对执行情况的审查进行规定。

6.在争端解决类型方面，根据TPP的第28.3条，其争端解决机制适用于所有违反TPP协议所设定的义务的争议，并且该条还具体列举出了第2、3、4、5、8、10、15章为成员国所设定的权利若受到侵犯也可以适用争端解决机制。而WTO解决的争端，也不限于传统上的货物贸易，还包括了知识产权保护和服务贸易引起的争端。

7.在时限方面，上面所述的TPP争端解决程序相关的一些条文里有关于各种时限的规定，如从磋商、专家组审理再到裁决的执行等方面的时限都相对WTO较短。

8.在审级制度方面，从TPP协定的条文中可以看出，TPP的争端解决机制中并没有像WTO争端解决机制那样设置上诉程序。而WTO在DSU中确立了上诉审议的程序，由DSB设立一个上诉常设机构，若争端当事方对专家组报告不服可以提起上诉。

9.从争端解决机制建立的渊源上来看，TPP是在TPP协议的第28章作出了专门的规定，而WTO是在乌拉圭回合谈判结束时通过了《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)，开始成为对所有成员国产生拘束力的争端解决机制。

当然，TPP协定中关于争端解决机制的某些规定与DSU是相同的。笔者在此也列举几个比较主要的方面：

1.在专家组规定上，TPP的第28.7条、第28.9条、第28.10条、第28.11条和第28.12条是关于专家组的一系列程序性规定，从组成的方式、成员所应具备的条件、专家组成员名单、专家组的运作及其所适用的程序等方方面面都规定得十分具体。而这些规定大部分规定与DSU是相似的。

2.对于拒不执行的情况，TPP的28.19条的规定与WTO的规定也大致相同，都是规定了补偿和减让中止作为临时的措施。即当一方拒不执行时，可以采取补偿和授权中止减让的措施来对其进行制约。这也就是通常所说的报复、对抗的措施。

3.磋商是WTO解决争端的主要方式和必经程序，DSU在斡旋、调解和调停等方面有详细的规定。而TPP的第28.6条同样规定了斡旋、调解和调停需要作为作为争端解决程序的前置程序。

4.在适用范围方面，TPP的第28.3条第一款规定争端解决机制适用于：“(a)关于本协定中对于防止或解决成员国之间任何争端的规定的解释或适用；(b)无论是一个成员国被认为有违反本协定义务的相关措施或者是一个成员国没有成功实施本协定规定的义务；(c)当一个成员国认为另外一个成员国的措施将会侵犯或使其在协定若干项下的所期待合理得到的利益受损。”虽然这些语句和用词与DSU的规定有很大差别，但总体上都是适用于成员国之间的有关条约规定的权利义务方面的争端。

二、对于TPP争端解决机制的看法与分析

笔者在对TPP进行深入研究和解读之后，基于前文与WTO的一些对比，对其中的一些方面有自己的看法和见解。

首先，在场所选择方面，由于TPP有专门规定了对于争端场所的选择，因此，如果TPP的某一成员国认为另一个成员国的行为既违反了TPP义务，又违反了WTO义务，就可以自主地选择使用TPP或者WTO的争端解决机制。当然，TPP的第28.4条中也还同时规定，选择了一个场所，就是排除了另一个场所。也就是说，不可以同时选择TPP和WTO来解决一项争端。

其次，TPP关于“第三方”制度，相对于WTO，放宽了第三方参与诉讼的条件，能够让更多的有利害关系的当事国参与到TPP的争议解决当中，将会使得TPP的争端解决更加公正、透明，同时能够顾及到其他非成员国家的利益。这也是对每一个国家的国家主权有所尊重的表现，笔者认为是一个比较有进步意义的规定。

再次，在决议方式上，TPP没有严格采用与WTO相同的“全体一致否决”的通过方式，也许是看到了其一定的弊端，因此采取了几乎相反的方式，鼓励专家组达成共识，并考虑到达不成共识的时候应该采取多数表决通过的方式。这种做法是否科学还有待实践的检验。

复次，在争端解决机构方面，WTO由于有专门的DSB，显得更加专业、规范和稳固。而TPP连争议解决的场所都没有固定，其如何有效率地组织争端解决，居无定所的专家组又如何能高质量地处理案件，将令人持观望态度。

另外，在执行方面，虽然TPP没有如同WTO的DSB一样的专门的争议解决机构，但其所要达到的目标和功能基本相同。然而，DSU的21.5条中关于审查执行情况的规定并没有被TPP所借鉴。在WTO争端解决中“败诉”的成员如果采取措施修改了被专家组或者上诉机构认为不符合WTO协定的法规或措施，而另一成员认为新的措施仍然不符合WTO的规定，双方若发生新的分歧，根据该条就应当也通过争端解决程序来决定。如果有可能，原先审查案件的专家组将对新措施是否符合WTO相关规定作出决定。这样的专家组在WTO争端解决机制中也被称为“相符性专家组(Compliance Panel)”。但这样的制度会造成可能循环往复的程序问题，因为若对于第一次相符性专家组报告和上诉机构报告的执行结果不满意的，还可以请求第二次相符性专家组，而对其报告同样可以上诉。笔者认为，TPP应该对这个问题进行了考虑，但其没有体现出对其的改进。

最后，在时限和审级方面，由于TPP争端解决的程序时限较短，且“一审终审”，其整个程序运作起来相对WTO会更加便捷和迅速。但其实际运作是否能发挥其应有的效能，还是有待实践的考量。

三、对TPP与WTO争端解决机制的展望

通过以上的比较分析，笔者认为，WTO的专业性是毋庸置疑的，同时也还在不断地变革。实践证明，它在整体的运转上是非常成功的——20年来处理了500多起争端，表明了其效率之高以及成员国对其的信任。而TPP则是开拓创新，顺应新的经济和贸易形势，有效地借鉴WTO的争端解决机制，并有所扬弃，以适应新的法律争端所带来的各种挑战。

但由于TPP成员同时也是WTO成员，在争端解决当中，会面临一定的冲突。例如，争议的事项既属于WTO又属于TPP的时候，专家组要如何进行裁决？若WTO的专家组仅就WTO特有的内容进行裁决，而将TPP的内容置之不理，那起诉方又需要在TPP中另行起诉，这会给其带来麻烦。另外，假如TPP的裁决与WTO裁决相矛盾，甚至对事项是属于TPP还是属于WTO都有不同的认定，那么问题将会更加复杂。对于诸如此类的问题，有专家学者指出，一个合理的解决办法，是WTO专家组不将TPP部分排除出去，而作出一个完整的裁决。而WTO专家组审理属于TPP的事情，这需要WTO成员的授权，例如修改WTO相关协定的内容，规定在某种情况下，专家组审案的“适用法律”可以从现在的WTO众协议扩展到TPP。这似乎并不是非常困难的事情。为了WTO成员，尽管是部分成员解决争端的便利，这也无可厚非。反之，将这类争端“推给”TPP处理，未必是对WTO有利的事情。

但是，笔者认为，若采取了以上的做法，实际上就是将TPP“纳入”了WTO的管理范围，TPP的争端解决机制将会回归WTO。虽然之前也有很多专家学者呼吁TPP“回归”WTO多边体制，认为这是TPP较为合理的走向，然而笔者通过对TPP的研究之后，并不认同这样的说法。

不可否认的是，TPP的内容很“强大”而机构却很“弱小”。TPP回归WTO的想法，最明显的动机就是想利用WTO的专业性，来弥补TPP这样的缺点。但是，笔者认为，TPP自身探求的创新是不容忽视的。通过本文对争端解决机制的比较研究，我们可以看到TPP在尝试着做一些变革，对WTO争端解决的机制进行了扬弃。这样无疑是更能适应新情况、新形势，更好地保障TPP成员国实现其相关利益的做法。而让TPP回归WTO，将会阻碍它们已经迈出的步伐，这应该也不会是TPP的目标和初衷。因此，笔者认为，我们应该鼓励TPP迈向探求创新、寻求更合理的机制的道路。这样对于WTO来说也许也是一种不错的鞭策？

参考文献：

[1]曹建明、贺小勇著：《世界贸易组织》，法律出版社，2011年8月第三版。

[2]张良福：《美国主导TPP的影响及我国的应对措施》，《学习时报》，2015年第002版。

[3]王先林：《国际贸易协定谈判中的竞争政策问题》，《竞争政策研究》，2015年7月号

[4]赵龙跃：《发挥中国作用，引领WTO走出困境》，《国际商报》，2015年12月A03版

[5]金宏哲：《TPP对中国对外贸易的影响分析》，《科技创新与应用》，2015年第35期

[6]高荣伟：《TPP，对中国意味着什么》，《当代县域经济》，2015年11月版。

[7]黄志雄，毛真真：《“21世纪贸易协定”：TPP对WTO的冲击及我国的对策》，《清华法治论衡》，2015年12月版。

中图分类号:F744

文献标识码：A

文章编号：1671-864X(2016)04-0084-02

作者简介：许弘立(1990-)，男，福建泉州人，华东政法大学国际法学专业2014级硕士研究生，研究方向：国际经济法。