如何完善中国法官的法律思维？

文/凌斌

如何完善中国法官的法律思维？

文/凌斌

当下法学界的一个流行主张，尤其是法教义学者的雄心壮志，是以法律思维统一裁判说理，通过控制法官如何思考来约束法官如何裁判，最终借助法学教育重塑中国的司法实践。这突出表现为法理学界关于“法律（人）思维”的理论争议，争议的实质是何为“理想的法律思维”。当苏力教授提出“法学院教育应当融入更多运用社会科学知识的能力”时，当孙笑侠教授认为“法官在多数情况下是需要用教义学方法”时，他们心中的理想法官显然都不是中国法官，而是美国法官和德国法官。学者们的最终分歧，在于应该以何种思维方式改造中国法律人特别是中国法官的说理方式。而部门法学者则几乎是一边倒，将法教义学的法律思维当作评价和改造中国法官裁判说理的唯一标准。

这些关于法律思维的论述在学理上都是一脉的，即认为法官怎么想就怎么说、法官如何思考就如何说理。因此，要评价和改造现实的裁判说理，只需依据和贯彻“理想的法律思维”即可。这种观念反映的是一种典型的单线思维。心口如一、表里如一构成了学者对法官的标准想象。

实际上，有待追问而非理所当然的前提性问题恰恰在于：法官怎么想与法官怎么写是否一回事？很显然，如果法官的思考与说理是两码事，那么以法律思维改造裁判说理的主张就成了无本之木。由此出发，有待研究的问题是：为什么法律思维与裁判说理常常内外有别，究竟什么是影响法律思维的主要因素，法律思维是否仅限于法律教义和法律关系，中国法官的法律思维有何基本特征，从完善裁判说理的角度看应当如何总结和提炼中国法官的法律思维？

法民关系是影响法律思维的主要因素

法律思维（“法官如何思考”）与裁判说理（“法官如何说理”）是两个层面的问题，两相分离是常态，是许多国家司法实践的一个共性。为什么会有法律思维与裁判说理的内外之别？在笔者看来，这主要是因为影响法律思维的主要因素不是法律关系而是“法民关系”。

所谓“法民关系”，不是法与人的关系，而是人与人的关系，是法律过程的参与者围绕法律解释而形成的主体间关系。其中最为重要的维度就是法官在司法裁判时所处的解释地位和所面对的说理对象：法官与当事人及其代理人、乃至与法律职业和一般公众的相对地位如何，哪些人是法官做出解释和说理的最重要的预期受众。“法民关系”不同，即解释地位（说理权威）和解释对象（说理受众）不同，法官所必须承担的解释（说理）责任、采取的解释（说理）方式、面对的解释（说理）难度也就必然不同。

相比于法律关系，“法民关系”对法律思维的影响更直接也更全面。一般而言，法律思维总是处于特定的“法民关系”中，受到法律教义和民众情感的双重影响。问题的关键在于，在特定的“法民关系”下，法律人和普通民众给法官施加的现实压力究竟怎样，要求法官侧重哪一方面的说理要求。一般而言，基于“法民关系”的法律思维是，“法民关系”中“法”与“民”哪一方面的压力更大、需求更强，法官在思考时就会侧重哪一方面。

总之，特定的法律思维不是凭空产生的，不是法律人主观意愿的结果，而是植根于特定的“法民关系”。这是不同国家各自形成适合本国司法实践的法律思维的共同原因。从中国自身的司法实践出发，我们很容易看到，不论是法教义学还是社科法学都不是“中国法官”的思维方式。这固然是学者们致力于学术拯救的原因之所在，然而，从实际的“法民关系”出发，综合考虑法律教义与民众情感，寻求法民兼顾与情法协调，这就是中国法官的法律思维。

完善中国法官法律思维的学理路径

由于法律思维与裁判说理相分离，更由于中国现阶段特定的“法民关系”，德国式的法教义学和美国式的社会科学尽管在学理上颇有启发却很难在实践中、特别是法官的裁判说理中直接运用。这当然不是说，中国法官的法律思维已经臻于完善。这只是表明，完善的方向不是简单地引入更多的国外法学训练模式，不是用各种格格不入的方法继续干扰中国司法的自然演进。那么，应当如何呢？学者最应当做的事情就是认真研究中国法官现有的裁判说理，发掘出更多优秀的裁判文书，从中总结和提炼中国法官的法律思维。一言以蔽之，就是“以吏为师”！

“以吏为师”是法家的主张，历来受到批判。然而，从法治的发展规律和法学的成长历史来看，“以吏为师”是再自然不过的法学成熟的必由之路。因为，我们没有理由认为，每天在判案、写判决书的法官不知道该如何思考和说理，反而是一天案子没判过、一个字的判决没写过的学者，拿着国外的教科书，就可以肆无忌惮地指手画脚。相比于“以师为吏”的“教鱼游泳”，“以吏为师”才是法学发展的正道。正如欧美法官的法律思维提炼自其司法裁判，我们同样也可以从中国法官的裁判说理中管窥中国法官的法律思维。“以吏为师”不是要把所有法官的所有裁判都当成范本，而是要从其最为优秀的司法裁判中提炼法律思维的典范。实际上，不论是法教义学还是社科法学，其法律思维的来源也是其本国司法实践中极少数法官的优秀经验。社科法学的法律思维，就是对霍姆斯、卡多佐、汉德等极少数杰出法官思考方式的总结提升。法教义学的法律思维，虽然更多来自法学教授的归纳提炼，但是所设想的也是理想法官的思考方式。法律思维是一个规范性概念。法律思维不是所有法官乃至法律人思维的最大公约数或者交叠共识。法律思维是高于法律人平均水平的规范性的思维典范，是理想法官的理想思维方式。因此德沃金在描述这一法官形象时，直接以一个希腊神话英雄“赫拉克勒斯”来命名。

同样道理，我们也应当从中国法官的优秀判决中总结提炼出源于实践而又高于实践的中国法官的法律思维，给予理论升华，再通过法学教育，以之培养和塑造学生以及职业法律人。我们要克服把法律思维与裁判说理直接相等同的简单思维，但是也不要走向另一个极端，全然否定法律思维对裁判说理的任何作用，甚至否定法律思维本身。尽管中国的法律人不具有德国式的法律思维，也不会“像美国法律人一样思考”，却并不意味着没有中国法官自己的“法律思维”，不能“像中国法律人一样思考”。如本文所努力揭示的，“像中国法官那样思考”植根于当代中国的“法民关系”，因而有着自己的独特之处，既不是单纯考虑“法律关系”，也并非贸然“超越法律”，而是必须充分考虑法律人与当事人、法律人与普通人之间的相互关系，是一种寻求法民兼顾、情法协调的法律思维。这意味着，对优秀法官和优秀判决的判断标准，不应是德国式的法教义学标准，或者美国式的社会科学范式。否则，就还是“以师为吏”，“换汤不换药”。

总之，学者必须清除自己由于长期研习欧美法学而形成的认知偏见，从中国司法实践的现实状况和实际需求出发，找到真正适宜中国法官运用的法律思维。就本文的研究来看，优秀的司法裁判需要对案件的“法民关系”有着清醒认识和敏锐预判。能够有效避免一个常规案件由于处理不当而激化成为“重大、敏感案件”，以及在迫不得已面对“重大、敏感案件”时能够兼顾法律教义与社情民意，尽可能给出让各方都能接受的解决方案。

这不是通过简单阅读判决书的文本就易于看到的。法律思维的总结提炼离不开学者的理论工作。而这也正是学者特别是中国学者的贡献和职责所在。一方面，法律思维尽管是不可见的“头脑中的法律”，却依然会在裁判说理中留下蛛丝马迹。法律思维既源于也化身于裁判说理。正如谢晖教授所说：“无论如何，法官总会或多或少地把他处理案件的思维路径、思维方式、判决理由、判决结果以及判决的技术因素等，在判例中得到呈现的。”问题在于，中国学者是否愿意从中国法官的真实裁判出发从而读懂中国的法律思维，我们是否愿意放宽对法律思维的狭隘界定，将之理解为一个国家的法官基于“法民关系”而非仅仅法律关系的典型的思维方式。另一方面，要从中国的司法裁判中发现中国法官的法律思维，要从“看得见的法律”中发现“看不见的法律”，要从“纸面上的法律”发现“头脑中的法律”，还要像鲁迅先生那样，有格外的手眼，能够“从字缝里看出字来”。毕竟，法律思维不是法学家的臆造，而是对司法实践中的裁判说理方式的学理总结，“是对法律方法之知识对象——法律、特别是判例的知识加工……法学家通过加工、提炼、总结、升华而得出的法律方法，应当是对这些材料的一个命名过程。在这个意义上讲，法学家的法律方法，就是对法律家法律方法的重新命名而已”。中国的法律思维，也应当是中国法学家对中国法律人在司法实践中的典型方式的归纳、总结和命名。

如今，中国的法官已经走出了一条自己的道路，并且已经在自己的道路上越走越远。是继续站在他们后面批评他们，还是不断跑到他们前面阻拦他们，抑或尽快加入他们的队伍帮助他们？中国的法学学者正在作出自己的选择，而中国的法治进程和社会发展将对中国法学学者的选择做出最终的审判！

（作者系北京大学法学院教授；摘自《法商研究》2015年第5期；原题为《“法民关系”影响下的法律思维及其完善》）