国外家庭服务业立法给我国的启示

◎俞华　路红艳　武芳　高宝华

国外家庭服务业立法给我国的启示

◎俞华路红艳武芳高宝华

家庭服务业对满足人口老龄化社会和家庭服务需求具有重要作用。尽管我国已颁布《家庭服务业管理暂行办法》，但由于法律层级低、内容不尽完善，实施效果并不理想。本文通过分析国外家庭服务业相关立法的经验，对比我国现行家庭服务业法律法规体系存在的缺陷和问题，对进一步修改完善家庭服务业法律法规提出了建议。

家庭服务业；法律责任；劳动权益

家庭服务业作为现代服务业的重要组成部分，在扩大服务消费、改善生活质量、促进创业就业和缓解社会矛盾等方面发挥着重要作用。随着人口老龄化、城市家庭结构小型化和生活现代化等趋势的发展，居民对家庭服务的需求越来越多，家庭服务消费正在成为服务消费的新增长点。与快速增长的家庭服务需求相比，家庭服务有效供给不足，高端家庭服务产品少，中低端家庭服务质量不高，家庭服务市场存在秩序混乱、无证经营、价格恶性竞争、服务欺诈和劳务纠纷等现象，严重影响了家庭服务业的健康发展。建议从制度供给的角度，积极借鉴国外家庭服务业立法经验，加快完善家庭服务业法律法规体系，促进家庭服务业规范健康发展。

国外家庭服务业立法经验

1.从劳动法角度明确雇佣双方的关系和责任义务

一些国家和地区家庭服务员的管理纳入了劳动法的范畴，如法国的《法国劳动法典》、菲律宾的《劳动法典》和芬兰的《劳动合同法》等都明确家庭服务员适用劳动法，雇主与家庭佣工之间的关系由劳动合同决定，并对劳动合同签署、家庭服务员权益等作了明确规定。如法国劳动法规定，劳动合同分为固定期限合同和无固定期限合同两种，不论雇用期限长短，雇主必须与家庭服务员签订劳动合同。同时，法国劳动法对家庭服务员的工作时间、劳动报酬作出了明确规定，如规定全职家庭服务劳动者每月至少享有2.5天，即每年30天带薪假期；对合同期超半年以上的劳动者，雇主提供一次连续带薪休假时间不得少于12天等。菲律宾《劳动法典》规定，雇主对待家庭佣人必须公平与人道；规定雇主要为家庭佣人提供符合人道的基本住宿条件和生活条件；以及规定家庭佣人的最低工资待遇、未满18岁的家庭佣人享有接受初级教育的权利等。在荷兰和爱尔兰， 大量移民尤其是女性移民从事家庭服务工作， 其工作权利也得到所有劳动法规的保护。

2.专门立法保护家庭服务员劳动权益

家庭服务员在工作过程中易受伤害，在工作时间、工作场所和工资报酬等方面存在特殊性，一些国家和地区专门立法保护家庭服务员的劳动权益，旨在把家庭服务作为一种职业，对家庭服务员进行职业化管理。如瑞典1970年制定的《家庭工作法》明确其具有强制性，不得以集体协议或者个人劳动合同方式排除适用本法。南非1997年制定的《家庭工人就业条件法令》规定了家庭工的最低工资，按照该法令，自2003年4月起，家庭工只要每月工作时间达到24小时，就要到UIF登记，雇主要按月缴纳相关费用，注册登记的家庭服务员可以自该项费用所积累的基金中获得好处。秘鲁《家庭工人法》规定了家庭服务员的8小时工作制以及接受教育权、法定假日和圣诞节工资150%制。《菲律宾劳工法》明确提出国家对菲海外劳工进行充分保护，为其提供充分及时的社会、经济和法律服务，并要求菲驻外使领馆在其权限内为所有涉及就业问题的菲海外工人提供帮助，确保菲海外工人不受剥削和歧视待遇。同时，《海外劳工与海外菲人法》规定雇佣菲佣的国家应具有保护外来劳工权利的劳动与社会法律，菲政府可根据国家利益和公众社会安全的要求，随时终止或禁止外派劳工。香港1968年制定、多次修订的《雇佣条例》（香港法例第57章）家庭服务员享有法定假日、工资保障和不受歧视的保障，并规定对于连续工作四星期或以上、每星期最少工作18小时的家务助理，雇主需根据规定提供休息日、有薪法定假日、有薪年假和疾病津贴等保障。

3.明确家庭服务企业、服务员和雇主三者关系

日本1992年制定、2007年修正的《护理工人雇佣管理改善法》基于看护劳动者与看护事业主之间的劳动法律关系将看护劳动者纳入了劳动法的保护范围，由看护事业主承担劳动法上的相应义务，而看护使用者同看护事业主之间是一种看护服务契约关系。同时，日本《职业安定法》规定，雇佣时雇主必须向职业介绍公司明确劳动条件。家庭服务员是正式工种，只有通过厚生劳动省承认的民间家庭服务介绍所才可以从事中介服务。厚生劳动省还特别设置看护劳动安定中心， 家庭服务企业可以向所属都道府县知事提交看护劳动者福利改善计划， 如获批准即可获得经费支援。在菲律宾，劳务合同履行中存在过错、违反合同和重大过失等情形的企业和机构，将被列入黑名单；对于因履行合同而产生的有关工资、死亡和人身伤害的争议诉讼，外国雇主和劳务中介企业将承担连带责任。

4.实施许可证制度对家庭服务企业进行规范

法国政府规定，在家庭服务业，协会或企业要提供照看小孩或照顾生活不能自理者的服务必须要有省长颁发的许可证，许可能够让使用该协会或企业的家庭服务的消费者享受税务优惠，通常家庭服务机构都会申请许可。为了让该行业发展扩大，这项许可的发放变得更加灵活，一个家庭服务机构在其所在地申请了许可，到其他省发展就不必再申请许可了。许可证有效期为5年。香港由劳工处依法办理企业发牌和年检工作，并规定家庭服务企业向每名求职者收取的佣金数额不得超过其首月工资的10%，违例者将被罚款5万港元。

5.规定家庭服务员享有相关社会保险的权利

按照相关法律规定，美国家庭服务员的医疗、失业及其他社会保险按《联邦保险费缴纳法》规定办理，雇主要帮助家庭服务员支付全部或部分雇佣的健康保险。欧盟2004年通过的第1663号提案提到，应给予家庭服务工作人员基本的工作权利和社会保护， 包括最低工资、疾病、产假和养老金等。日本家庭服务设立劳动灾害保险，通过雇主与劳动者对半支付劳动保险费来运营，保险费等于工资总额乘以保险费率。在加拿大，家庭服务员雇佣伤害补助由省级法规规定，如加拿大曼尼托巴省和安大略省法律明确了家庭服务员的工伤赔偿条款。

6.规范家庭培训考核体系确保家庭服务员供给质量

香港劳工处下属雇员再培训局，专门负责家庭佣工培训和就业推介，该局设立“实务技能培训及评估中心”，为培训学员推行统一的专业技能评估，颁发与主要培训课程相挂钩的陪育员、婴幼儿照顾员、家居长者照顾员、陪诊员及起居照顾员等各类资格证书。雇员再培训局制定了《中心运行守则》，明确实务技能培训及评估中心的服务流程、处理程序指引和中心职员操守指引，并通过建立服务评估及监察机制、签订营运合约，列明日处理订单数量和达成雇佣合同成功率等主要相关服务指标来评价考核实务技能培训及评估中心运营业绩。

我国现行家庭服务业法律规范存在的缺陷与问题

与国外相比，我国家庭服务业法律法规体系建设起步较晚，家庭服务业相关法律法规不完善。近年来，国务院和相关主管部门在政策性文件方面都十分注重对家庭服务业进行规范和引导。2010年国务院办公厅发布的《关于发展家庭服务业的指导意见》（国办发〔2010〕43号），明确提出从劳动关系、劳动报酬、社会保险和维权途径四个方面维护从业人员的合法权益。2012年商务部出台的《家庭服务业管理暂行办法》（简称《暂行办法》）规定了家庭服务机构、服务人员和消费者的行为规范。2014年5月，商务部制定了《家庭服务合同》的员工制范本、中介制范本和派遣制范本，对三种服务方式下家庭服务各方的权利义务、保险和违约责任等进行了规范。2014年12月，人保部、国家发展改革委等八单位下发《关于开展家庭服务业规范化职业化建设的通知》（人社部发〔2014〕98号），指出从事家庭服务的企业（单位）要依法经营、依法保障家庭服务从业人员合法权益，明确家庭服务应“市场监管法规规章完备，市场行业规范，各方主体权利得到维护”，并“制定适应家庭服务特点的劳动用工政策及劳动标准，保障家庭服务员劳动报酬、休息休假、劳动条件和社会保险等方面的合法权益”。

在《暂行办法》中，对家庭服务公司、家庭服务员和雇佣家庭的权利和义务进行了相应规定：一是对于家庭服务公司，规定要取得工商行政管理部门颁发的营业执照，建立家庭服务员工作档案和家庭服务员服务质量跟踪管理制度，与雇佣家庭签订家庭服务合同，并规定不得发生以低于成本价和抬高价格等手段进行不正当竞争、唆使员工有意违约骗取劳务费、发布虚假服务信息、利用服务之机推销商品、不按服务合同约定提供服务、扣押员工证件等违法行为。二是对于家庭服务员，规定应如实向公司和消费者提供本人身份、学历、健康状况和技能等证明材料；应按照合同约定提供服务，在提供服务过程中与消费者发生纠纷，应先向公司反映实情，不得擅自脱岗。三是对于雇佣家庭，规定应当保障家庭服务员的合法权益，尊重他们的人格和劳动；要按约定提供食宿，保证家庭服务员每天的睡眠时间和每月必要的休息时间；不得发生对家庭服务员谩骂、殴打等行为。四是在法律责任方面，对家庭服务机构违规经营提出明确的处罚办法，如家庭服务公司不公开服务项目、收费标准和投诉监督电话，整改不合格，将被处以5000元以下处罚；如不为员工建立管理档案、签订用工合同，将被处以3万元以下处罚等。但与国外一些国家和地区家庭服务业相关立法相比，《暂行办法》还存在一些缺陷和问题：

1.现行行业规章立法层级低

《家庭服务业管理暂行办法》作为全国家庭服务领域的首部立法文件，对推动家庭服务业走上法制化轨道起到了重要的引领和推动作用。但《暂行办法》属于部门规章，立法层级相对较低，法律效力不强，同时囿于商务部对家庭服务业的行业管理职责，不足以解决我国家庭服务业发展中面临的所有问题。如涉及到家庭服务员的劳动就业、社会保障、职业资格和职业培训等相关规定，又属于劳动与社会保障主管部门的职权范围；在家庭服务业的发展促进上，如果涉及财政支持、税收优惠相关规定，就属于财政税收主管部门的职权范围；查处取缔无照经营是工商部门的法定职责。

2.现行行业规章内容不完善

现行《暂行办法》主要强调了对家庭服务企业的规范和对家庭消费者的保护，而没有更多地关注家庭服务员在劳动时间、休假权益和社会保障等方面的劳动权益的保护。同时，目前家庭服务行业存在大量非法经营的“黑中介”，即未经依法登记核准家庭服务经营范围的企业或个人，既严重扰乱了家庭服务市场的正常运行，也损害了消费者权益。尽管《暂行办法》专门规定了家庭服务机构的基本经营规范，规范家庭服务机构的经营活动。但对于“黑中介”没有明确其应当承担的法律责任，也没有明确监督管理部门。此外，新业态、新模式中家庭服务企业与从业人员、从业人员与雇主之间法律关系，也迫切需要立法予以规范。

3.现行行业规章执法力度受限

《暂行办法》所规范的家庭服务业即属于《行政处罚法》规定的尚未制定法律、行政法规的情况，并无行政许可设定权，行政处罚的设定仅限于“警告或者一定数量罚款的行政处罚”。因此，《暂行办法》法律效力不强，执法力度受到一定限制，商务执法过程中警告、批评教育比较多，强制性措施比较少。

对完善我国家庭服务业法律法规的借鉴

1.保护家庭服务员劳动权益

家庭服务行业具有特殊性，其劳动标准与一般行业不同，特别是住家保姆等，无法适用现行《劳动合同法》。从国外家庭服务业立法实践来看，法国、菲律宾等国家在劳动法中对家庭服务员的劳动权益做了专门规定，另外一些国家如德国等虽然也明确家庭服务业不适用劳动法，但在其他相关法律法规中专门提出保护家庭服务员的劳动权益，包括工作时间、工作条件、休假权益、劳动安全、社会保障等，以推动家庭服务员职业化发展。同时，家庭服务业作为“高危行业”，国外一些国家和地区都非常重视家庭服务员的健康保险保障，通过规定雇佣家庭支付一定的比例的工伤赔偿保险等，保障家庭服务员的合法权益。我国在修订家庭服务业法律法规时，应从易受伤害性出发考量家庭服务员劳动权益保护，在相关法律条款中明确家庭服务员的最低工资标准、工作时间与休息休假、劳动强度与劳动保护等相关内容。如将保障家政服务员的安全责任险、工伤保险等内容纳入相关法律条款之中，规定员工制和中介制家政服务企业都必须给家政服务员缴纳安全责任险和工伤保险，雇佣家庭必须按一定比例为家政服务员缴纳健康保险，当家政服务员从事家政服务工作中遭遇意外事故和人身安全伤害时得到相应赔偿等。

2.明确雇佣家庭和家庭服务员的法律责任

国外一些国家和地区的家庭服务行业立法不仅明确了家庭服务公司、雇主、家庭工的权利与义务，而且对雇主的法律责任进行了明确规定。建议我国在修订家庭服务业法律法规时，应进一步明确雇佣家庭和家政服务员各自承担的法律责任和权利，如家政服务员上岗必须经过一定期限的技能培训；雇佣家庭应按合同支付工资、按一定比例给家政服务员缴纳工伤保险等。

3.明确家庭服务企业的法律责任和行为规范

国外家庭服务业相关立法都十分注重规范家庭服务企业的经营行为，我国在修订家庭服务业法律法规时，应区别员工制和中介制两种不同类型家政服务企业，明确其相关法律责任和义务。应规定中介制家政服务企业必须对家政服务员进行一定期限的技能培训、建立家庭服务员工作档案和家庭服务员服务质量跟踪管理制度，与家庭服务员和雇佣家庭签订三方服务合同；规定对家政服务企业欺诈、违约等违法行为进行严格的处罚等。针对互联网+背景下出现的家政服务O2O模式，应增加专门条款，明确家政服务平台的设立资质条件，并对平台招募、使用和评价家政服务机构和家政服务员的要求和流程、服务记录与监管责任、平台与家政服务机构、服务员之间的利益分享和责任分担等问题进行规范。

4.明确规范“黑中介”的罚则

应明确规定监管查处“黑中介”的行政部门，并确立对于“黑中介”的重罚罚则，降低“黑中介”的比率，规范家庭服务市场社会秩序。鉴于目前国家正在推动商务综合行政执法体制改革试点，建议将家庭服务业中的“黑中介”列入商务综合行政执法的范畴，推动商务执法跨区域、跨部门协作，建立部门间监管执法信息共享、案情通报制度，严厉打击“黑中介”行为，促进家庭服务可持续健康发展。

5.加强家庭服务员职业培训和规范技能鉴定体系

从业人员持证上岗是发达国家促进生活性服务业规范发展的通例。建议在放宽行业市场准入的同时，应加强从业人员职业培训，建立家庭服务员个人征信制度、信用程度与报酬等级配套制度。同时，针对家庭服务、养老护理等人才紧缺的问题，加强从业人员职业技能培训，建立职业生涯晋升通道，提高人力资源供给质量。可考虑逐步建立家庭服务业不同职业的技能鉴定体系，根据不同职业的技能要求设定相应的等级数量和从业规范，提高其适用性。

（作者单位：商务部研究院国际服务贸易研究所）

D901

A

10.13561/j.cnki.zggqgl.2016.08.022 ■ 编辑：马振东