因果关系与过错之转化问题研究——一种经济分析角度的考察

高亦烜

(南京大学 法学院，江苏 南京 210093)



因果关系与过错之转化问题研究
——一种经济分析角度的考察

高亦烜

(南京大学 法学院，江苏 南京 210093)

因果关系是侵权法领域长期存在的难点问题。法律经济分析的方法作为一种新兴的研究工具在面对这一问题时独辟蹊径，绕过表面问题，关注归责的本质，以及侵权法的制度目的，在对侵权法的独特理解的基础上主张将因果关系转化为过错，并进一步运用经济分析的工具进行归责问题的研究。然而，这种思路虽然省却了因果关系问题的纠缠，但是并不代表因果关系可以完全转化为过错，运用经济分析的方法实际上是对存在因果关系的默认，而这种思路的有关理论和适用也受到了一定的限制。

因果关系;过错;转化;经济分析

一、问题的提出

因果关系理论是侵权法领域中一个历久弥新的重点也是难点问题。围绕因果关系理论的种种学说和著述可谓汗牛充栋，在此不一一赘述。经过长期的理论和实践发展，以及大量前辈名家的研究，当前的各种因果关系理论虽然常有空洞之嫌，但也不失简明和准确。以相当因果关系理论的表述为例，“所谓因果关系，通说系采相当因果关系说……而此种行为，按诸一般情形，不适于发生该项结果者，即无相当因果关系”[1]。可见，这样的表述实际上还是相当明确的。但是，因果关系的判断并不总是根据某种学说即能顺利完成。

以美国著名的“DES”案件为例，在辛德尔诉阿伯特实验室(Sindell v.AbboritLaboratories)一案中，原告与被告之间存在的因果关系非常遥远。在1941-1971年间，很多制药公司都在生产一种称为“DES”的药物，该药物孕妇服用后可以预防胎儿流产。但是到了20世纪60年代后期，人们发现那些因母亲曾服用过DES的妇女容易快速诱发子宫颈癌。1971年，美国主管当局下令阿伯特以及其他制造商停止生产和销售这种药品。许多妇女以母亲曾服用过这种药物而受到了伤害为由对DES的制造商提出了起诉，但是，生产、销售DES的厂家有200多家，受到侵害的人数更是不计其数，且间隔时间很长，如果要认定本案的因果关系并以此确认责任范围无疑是非常困难的。

可见，因果关系的理论虽然相对比较明了，但是在实际案件中，经常会出现难以判断的情形。为了解决这一难题，在因果关系理论的发展历程中不仅有理论自身的更新，还引进了诸如介入因素、因果关系的中断等理论。这些理论虽然可以解决一些特定问题，但是都没能很好地系统地解决复杂状况下的因果关系问题，由于因果关系在复杂案件中经常处于悬而未决的状态，就会对侵权归责产生影响。

可以说，只要因果关系作为侵权理论中侵权的构成要件存在，这一问题就不会得到解决，这是由因果关系的特性决定的。根据一般理论观点，因果关系不是一种简单的客观事实，特别是在相当因果关系理论和英美的因果关系理论中，更是将因果关系分为事实因果关系和法律因果关系。换言之，因果关系其实是一个包括了客观事实确认和主观价值判断的复合概念。即使可以在客观层面上认定事实的因果关系，也不一定能够在价值判断中准确认定法律层面的因果关系，而后者显然是使得因果关系认定的困难程度急剧上升的主要原因。

正是在这样的背景下，法律的经济分析作为一种新兴的研究工具，运用其独特的方法和理念对侵权法做了有别于传统法学理论的理解和建构，对因果关系这一困扰侵权法已久的问题也给出了自己的解决模式，即绕过因果关系表面的纷扰，直击其归责目的之所在，通过将因果关系转化为过错，并在此基础上对于归责问题做经济分析，从而化解因果关系的难题。这样的解决问题的进路是否可行，是否受到一定的限制，以及具体操作、运转的过程如何，都是值得研究的课题。

二、理论基础

(一)经济分析的理论基础

与传统法学对法律的理解不同，经济分析角度下的法律被认为是效率优先的制度，是一种“激励机制，诱导当事人事前采取从社会角度看最优的行动”[2]。要研究经济分析视角下的侵权法，首先要厘清经济分析的理论基础，具体而言，就是弄清经济分析的基本假设、研究方法和价值取向。

首先，经济分析的基本假设的出发点是稀缺性。稀缺性指的是社会所能提供的资源与人们的需求相比总是处于稀缺不能满足的状态。而在经济分析的视角下法律制度也是一种资源，这种资源同样是稀缺的。稀缺就意味着选择。所谓选择指的是人们决定将有限的资源用于哪些方面的过程和结果。这样的选择过程是复杂的，人们要受到一定的约束，还必须考虑其他人的选择。而在这样的选择过程中，经济分析假设每个人都是理性的经济人，本着利己主义进行活动。这也是经济分析的理论基础之一的理性选择理论[3]。这就使得每个人在进行选择的时候都是本着“成本—收益”的基本分析结果去行动，并追求效用的最大化。

其次，经济分析的基本研究方法是成本—收益分析。对于经济分析而言，研究一种法律制度是否具有意义，就是通过对其进行成本—收益分析。通过这样的分析可以使得抽象的法律制度具体化，并根据所得出的结果对其进行衡量。在对成本—收益分析的基础上，经济分析最终建立一种“价格体系”，也就是对一种法律事实“定价”，进而稳定与之有关的法律制度，实现效用的最大化。

最后，经济分析的价值取向或者最终追求是效用的最大化。对于一项法律制度，经济分析对其设定的理想状态和追求就是最大化地实现其效用，而效用的实现程度也是经济分析视角下对一项法律制度的评价标准[4]。

而经济分析视角下的法律制度的运行过程是更为复杂的。经济分析将经济活动的模式套用在法律活动中，认为法律活动就是各方参与主体通过交易行为实现资源最优配置的过程。以合同行为为例，经济分析的观点认为，合同双方当事人就是对标的物有着不同评价的人，合同行为本身是对标的物的一种交易，标的物的价格反映了其对于双方的效用大小。由于双方的效用评价存在不同但又有重合的空间，故而就有了将整体收益提升的余地。最终，通过双方的交易使得各自获得效用收益，实现帕累托改进，最终实现帕累托最优*但是实际上很难真正实现帕累托改进，更几乎不可能实现帕累托最优，一般都只追求实现卡尔多—希克斯标准即可。。

(二)经济分析视角下的侵权法

前文已述，经济分析对法律运行的理解就是一种通过法律行为实现资源最优配置的过程。从这一点出发，要理解经济分析下的侵权法，第一步就要理解经济分析视角下的侵权行为本身。

不同于上文中举例的合同行为，侵权行为在经济分析的视角下其本质已经不是一种基于自愿而进行的交易行为，而是一种强制的交易。交易的主体分别是受害人和侵权人，交易的标的就是受害人受到侵害的权利。这一问题的经济分析的实质就是侵权人扩大了自己的效用，而受害人被迫减少了自己的效用。

而在经济分析的语境中，这样的情况并不一定都代表着负面的评价。侵权人效用的扩大与受害人效用的减少对社会整体效用的影响才是影响评价的关键。法经济学的鼻祖科斯将这一问题称为侵害的相互性问题，指出侵权实际上是对受害者和侵害人双方效用的比较[5]。如果认为某种侵害既是对受害人的强制交易，又对整个社会的效用产生了影响，就认为这是一种侵权行为，如果某种行为虽然侵害了受害人的权利，但是却使得社会的整体效用增加，就不认为这是侵权。而且侵权所导致的强制交易是无法通过自愿的途径解决的，这是由于事前自愿的途径往往需要进行谈判。科斯定理指出，当交易费用为零时，任何事前的产权安排都不会影响最终的结果，因为人们可以不受限制的通过谈判来自行达到最优配置；而科斯第二定理指出，在交易费用大于零的世界里，不同的权利界定，会带来不同效率的资源配置，而对于法律制度而言这也正是体现其意义的地方。对于侵权行为而言，正是由于事前的主体具有不确定性和广泛性，使得事前的交易成本十分高昂，而在一些涉及人身权利的方面，往往也认为不可能进行事前的交易谈判。

经济分析视角下的侵权行为，本身既有成本又有收益，甚至还是一种“发现最优资源利用者的途径”[6]，所以，侵权法的作用就在于当侵权行为的总成本超过社会总收益，使得社会无法容忍时将这些成本内化给各方主体，以维护社会的整体收益。而侵权法将侵权行为成本内化的工具就是归责体系，此处将在后文详述。具体的操作方式就是建立一套“价格体系”，实际上就是传统侵权理论中的损害赔偿制度，但是在经济分析的视角下，这种损害赔偿就是给侵权行为定价，并形成一个价格体系，从而运用价格体系来引导人们主动规范自己的行为。

综上所述，经济分析视角下的侵权法是一种对产生了超出社会总收益的社会总成本的侵权行为进行规制，使其侵权行为的成本内化以维护社会整体效用的制度。

三、经济分析视角下的因果关系与过错的转化

(一)因果关系能否转化为过错

前文已述，侵权法将超出收益的侵权行为的成本内化的工具就是归责体系，而归责体系需要考虑因果关系和过错两个要素。要探究二者是否可以转化，首先需要论证的是经济分析视角下的侵权法需要怎样的归责体系，归责体系又要达到何种目的。

探究这一问题应当结合侵权法整体的功能目的进行。前文已述，经济分析视角下的法律是一种激励制度，而这种特性在侵权法上的体现就是不以传统民法理论所认为的补偿功能作为首要目的，而是以预防损害产生为首要目的。因为损害一旦产生，就意味着社会必然付出相当的成本，真正的侵权行为产生的收益可以超过社会成本的情形比较少见，所以最好的成本—收益模式还是以一定成本的预防投入换取损害发生概率的减少或者消失。这种将有可能发生的损失减少的情形也可称之为消极收益。

在此情形下，一个良好的归责体系所应达到的目的应当是引导人们倾向于通过投入一定的预防成本降低损害发生的可能性。因果关系着眼于具体的损害发生后如何确立损害结果与行为人之间的关系，对于引导人们投入预防成本而言几乎没有意义。反过来，由于人们怀有对因果关系阻断其与损害结果之间关系的侥幸，会诱使人们更不愿意投入预防成本。可以说，因果关系这一因素不但无益于社会效用最大化这一目标，反而可能产生消极影响。而对于过错而言，经济分析对其已经有比较成熟的理论，而且这些理论正是建立在预防成本与损害结果之上的，其中最有名的代表就是汉德公式。这样的理论无疑对于强化引导人们投入预防成本是极为有益的。如果建立一种以过错为核心的归责体系，人们是否要承担赔偿责任就与有无过错直接相关，而有无过错的判断又直接取决于预防成本的投入，这样的归责体系无疑是更有利于实现社会效用最大化目标的。

需要指出的是，这种情形下的过错有无的判断所基于的仍是经济分析的理论，而经济分析视角下的侵权法所关注的不是具体的侵权行为发生后的补偿问题，而是对未来侵权行为的预防。所以，有过错而无因果关系即须承担责任与这种侵权法的理解是契合的。同样，由于经济分析的最终目标是实现社会的整体效用最大化，所以个人因为有过错但无因果关系承担侵权责任是否公平的问题对经济分析视角下的侵权法并无影响。

综上所述，绕过因果关系，直接根据过错认定侵权责任在经济分析视角下的侵权法归责中是可行的，传统理论中认为因果关系可以转化为过错是因为二者具有相似性，而在经济分析的视角下认为因果关系可以转化为过错是因为后者更为符合经济分析的基本要求和根本目的。

(二)过错的认定

得出因果关系可以转化为过错并不是研究的终点，只有过错可以较为完满地实现侵权法的目的时才可以确定这样的转化是有意义的且可以实行的，所以应当对过错的认定做一考察。

提及经济分析下的过错认定，最为著名的当属汉德公式，但是汉德公式受限于其时代，已经不能适应当前的经济分析理论，对此已经有很多研究[7]。

总体来看，认定过错的关键在于预防成本与损害结果之间的大小关系，当预防成本低于损害结果而未预防时，应当认为存在过错。而这样的考量过程应当置于社会整体的效用背景下进行，以求达到最优水平。

如图1所示，x轴代表预防水平，y轴代表成本投入，曲线b在y轴上代表的是侵害人的预防成本。曲线c在y轴上代表的是侵权行为发生后的损害结果成本。可以看出，随着投入的预防成本的增加，预防的水平在不断提高，而随着预防水平的提高，可能造成的损害结果的成本在不断减少。根据一般的常识经验，曲线b所代表的预防成本因预防水平的变化而变化的趋势应当呈现出在投入成本和预防水平达到一定程度后就会加剧的趋向，也就是其平均变化率会逐渐变高；而曲线c所反映的损害结果成本因预防水平的变化而变化的趋势应当呈现出在预防水平达到一定程度后逐渐减缓的趋向，也就是其平均变化率会逐渐变低。

图1 预防成本与预防水平变化曲线图

对于侵害人而言，其最希望的情形是投入的预防成本为零，此时的损害结果最大。而对于受害人而言，其最希望的情形是投入成本无限高，在此情形下可能的损害结果无限趋近于零。如果从侵害人和受害人之间的关系的角度进行考察，所得出的结论就是侵害人投入的成本越多，则受害人得到的收益越高。

但是，对于社会整体效用而言，就不能仅仅从侵害人或者受害人一方的关系进行考察。对于每一个个体的人而言，其在社会中的角色都有两种，一种是可能的侵害人，一种是可能的受害人,所以必须同时考虑这两者的情况。而曲线a正是对两者叠加后得出的，在曲线a的情形中，投入的成本和收益都归属于同一个个体的人，所以其所反映的正是社会的总成本水平分配到每个个体后的情形。图1可以看出，在曲线a上存在一个最低点z，在这一点上，所投入的预防成本和可能产生的损害结果的成本达到最低值，这也就是所谓的“社会最优预防水平”[8]。而z点所在的地方就应当是曲线b和曲线c交点所对应的x轴坐标z′点与原点之间的某一点。之所以分布在这一点，是因为通过研究曲线b和曲线c的平均变化率进而研究其导数可以得知，在(0，z′)的区间内，f′(b)小于在(z′,∞)的f′(b),而曲线c在(0，z′)的区间内，f′(c)同样小于在(z′,∞)的f′(c),所以可得出在z′点到原点的区间内会出现曲线a的y值最低点。

这种模式较之汉德公式更为合理。汉德公式关注的是具体侵权案件中的过错问题，但是如果就每一个案件都分析其特定的损害结果和预防成本的关系，似乎是将侵害人提前置于一种受质疑的地位，对其课以较高的具体的预防标准。我们应当从社会整体效用的角度来审视侵害人是否存在过错的问题，即使当事人未投入本应投入的低于具体损害结果的预防成本，也应当结合其总体的成本收益情形进行判断，如果这种预防成本实际上不符合其总体效用要求的最低成本，也应当认为其不存在过错。

通过以上分析可以看出，过错这一因素在经济分析视角下的侵权法中可以有效地发挥效用，达到侵权法的最终目的，即分配责任，预防损害的发生，降低社会的总成本。

(三)对DES案的经济分析解读

就前文的DES案而言，如果采用传统的侵权理论，则会陷入因果关系无法确认的难题中，从而导致侵权责任难以认定，受害人的权利无法得到救济。实际上，在本案的裁判中，法官最终也是以认定制药公司具有过错为由，绕过了因果关系确认的问题，直接以过错作为其归责的唯一考虑因素。法院根据被告在原告母亲服用DES期间所占的生产和销售的市场份额比例承担相应的赔偿责任。

根据经济分析的理论，侵权法之所以要规制DES案，就是因为在此案中所产生的侵权成本高于收益。此案中，收益存在于以下方面，首先，制药公司所获得的利润；其次，当时的孕妇因服用DES而降低的流产的风险。成本则体现在因为母亲服用DES而导致的女儿的健康风险，以及因此而产生的其他成本。考虑到本案中受影响群体的广泛性以及人身权受损的特殊性，厂商的经济收益显然不能覆盖这种成本。而母亲所得到的降低流产的收益在与其女儿所受的侵害成本之间的比较则需要结合一定的概率进行分析。孕妇流产的概率根据一般的常识可知并不会太高，但是根据案件的有关信息可知因母亲服用了DES而导致女儿健康受损的概率是极高的，所以可以得出的结论是母亲服用DES所得的收益也是不能超过成本的。因此，可以得出此案所造成的成本的付出已经超越了社会所能容忍的限度的结论，需要侵权法进行成本内化，以维护社会整体收益。

既然要对其进行规制，最终的目的就在于预防此类案件再次发生。而此案中的受益者是医药公司，这些医药公司因为过错导致对服用过DES的母亲的女儿产生损害，要达至预防的目的就不必考虑具体的因果关系的问题，只需要就侵害人的过错设计一个价格体系，引导以后的行为者加强预防成本的投入，尽可能降低社会总成本，而这样的价格体系就要结合每个侵害人的收益情况进行设计。法院的判决按照市场份额分配损害赔偿责任，正是出于这种考虑。根据成本—收益的公式，收益越高的侵害人所要付出的预防成本也就越高，这样的分配是合理的。

综上所述，根据经济分析的侵权法理论对DES案的判决是合理的，在经济分析的视角下因果关系转化为过错是可行的，而以过错为主要的考虑因素对于解决疑难的侵权案件也具有积极意义。

四、结论

经济分析视角下的侵权法有着自己独特的理论体系，在此体系中因果关系与过错的转化是可行的，并且至少在技术性工具的层面为解决因果关系疑难的案件提供了一种解决途径，而且这样的转化在经济分析的视角下是可以发挥既定作用，有利于制度目的实现的。但是也应当认识到，由于经济分析自身所存在的局限，这种因果关系与过错的转化是否的确具有理论意义仍然有值得研究之处。在很多情形下，经济分析的理论将因果关系转化为过错实际上是基于对事实因果关系的默认，并进一步对责任分配进行技术性的操作。有关的研究还有较大的改进余地。

[1] 王泽鉴.侵权行为[M].北京：北京大学出版社，2009:186.

[2] 张维迎.作为激励机制的法律——评《侵权损害赔偿的经济分析》[J].中国人民大学学报，2003(2):155.

[3] 徐兴祥.理性选择理论的演变与法经济学的发展[J].吉林师范大学学报(人文社会科学版)，2008(6):22-26.

[4] 王成.侵权损害赔偿的经济分析[M].北京：中国人民大学出版社，2002:44-46.

[5] [英]科斯.社会成本问题[J].法律与经济学杂志,1960,3(10):1，11.

[6] 魏建.法经济学：分析基础与分析范式[M].北京：人民出版社，2007:100.

[7] 高晋康,郁光华.法律运行过程的经济分析[M].北京：法律出版社，2008:97-110.

[8] 龚赛红,王青龙.论侵权法的预防功能——法经济学的分析视角[J].求是学刊，2013(1):104.

(编辑：赵树庆)

A Study of the Transformation between Causality and Fault——An Investigation from the Perspective of Economic Analysis

GAO Yi-xuan

(SchoolofLaw,NanjingUniversity,NanjingJiangsu210093,China)

Causality has long been a difficult problem in the field of tort law. As an emerging research tool, legal economic analysis is unique in the face of this problem. Skipping the surface of the problem, it focuses onthe nature of imputation and the purpose of the tort law system. Based on its unique understanding of the tort law, it argues that the causality should be transformed into fault and furthers its study of imputation by means of economic analysis. However, this idea obviates the entanglement of the issue of causality, which does not mean that causality can be completely transformed into fault. In fact, using economic analysis has given tacit consent to the existence of causality and the related theory and application of the idea are also restricted.

causality; fault; transformation; economic analysis

2016-08-03

司法部科研项目“法人侵权的特殊构成研究”(13SFB2031)

高亦烜(1991- )，男，山西太原人，南京大学硕士生，主要从事民商法学研究。

D913

A

1009-5837(2016)04-0014-05