地方人大规范性文件备案审查的实践与建议

陈淑娟

近年来，特别是2012年9月底北京通过《北京市各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》以来，笔者一直关注人大规范性文件备案审查工作，也深深感到这项法定监督职权的作用还有很大的发挥空间。这种监督形式的使用虽然比质询、特定问题调查、撤职案的审议和决定要常见，但又不如听取和审议专项报告、计划和预决算的监督、执法检查等受重视，处于“不上不下”的尴尬境地。

2014年，党的十八届四中全会通过的《决定》在“健全宪法实施和监督制度”中提出，“加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件。”2015年5月21日，《南方周末》报道了安徽省24家烟花爆竹企业联名状告省政府，省政府作出的45号通知行为被法院判决违法的案件[1]，让人看到了新行政诉讼法生效后，法院可以对规范性文件与具体行政行为一并审查，从而加强规范性文件司法审查的可能性。

在全面推进依法治国的大环境下，加强规范性文件的备案审查，固然应该发挥政府内部的备案审查制度、司法审查制度的重大作用，但更应该依据立法法和监督法等法律的规定，发挥人大常委会在保证宪法和法律实施、维护国家法制统一中的重要作用，通过人大监督，推进规范性文件的规范化，确保政府赖以作出具体行政行为的抽象行政行为合法、合理，从而推动政府依法行政。

一、地方人大规范性文件备案审查的立法和实践情况

备案审查是一项宪法性制度，也是一项重要的宪法监督制度。宪法第六十二条、第六十七条对全国人大及其常委会监督宪法实施、监督国务院和省、自治区、直辖市国家权力机关的立法行为进行了规定，宪法第一百条、第一百一十六条对地方性法规、自治条例和单行条例报全国人大常委会批准或备案的制度作出了规定。2000年通过的立法法和2006年通过的监督法，进一步对备案审查制度作出了规定。从2000年以来，各省、自治区、直辖市人大常委会陆续制定了规范性文件备案审查条例，对备案审查的范围、审查程序、处理结果、反馈和公开等进行了规定。

笔者仔细查阅了近30个省区市的地方性法规，发现各地的规定主要涉及下列内容。

1.规范性文件的定义和范围。在审查范围上，各地一般都包括政府规章；下一级人大及其常委会的决议、决定；本级政府的决定、命令等。但是，是否将地方“两院”制定的规范性文件纳入备案审查的范围？大多数地方人大既没有规定，也没有要求法院、检察院制定的文件向本级人大常委会报送备案。部分地方人大明确规定法院、检察院的文件向本级人大常委会报送备案，如黑龙江、新疆、重庆、河南、安徽等。重庆规定，本规定所称规范性文件，是指市人民政府、市高级人民法院、市人民检察院和区、县（市）人民代表大会及其常务委员会，依照法定职权和程序制定、发布或作出的具有普遍约束力的行为规则的文件的总称。安徽规定，“人民法院、人民检察院制定的执行最高人民法院、最高人民检察院司法解释的规范性文件”应当报送本级人大常委会备案。个别地方，如天津规定，市人民政府制定的具有普遍约束力的其他文件，市高级人民法院、市人民检察院为执行法律、法规和司法解释而制定的具有普遍约束力的文件，应当抄送备查。

2.被动审查为主、主动审查为辅。实践中，由于规范性文件的范围比较广、数量比较大，承办审查工作的机构在人力、物力方面普遍不足，对规范性文件的备案审查普遍采取以被动审查为主、主动审查为辅的方式。被动审查的情况主要有两种，一是本级政府、法院、检察院，下级人大常委会提出的审查要求；二是其他国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民，可以提出审查建议，由接受备案的机关决定是否审查。目前，在条例中明确写出“主动审查”的并不多，山东明确规定，“人大有关专门委员会或者常委会有关工作机构可以对备案的规范性文件进行主动审查，认为规范性文件有本规定第七条所列情形之一的，依照本规定的有关程序处理。”甘肃规定，“具体审查机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查。”但实际上，各地的法规和实践中都是存在主动审查的。比如，天津规定“市人大专门委员会或者市和区县人大常委会工作机构对规范性文件进行审查，认为存在下列不适当情形的，应当会同备案审查工作机构提出书面审查意见，经主任会议研究同意后，建议制定机关自行修改或者废止”。根据相关立法情况的说明，这里进行的审查即包括主动审查的内容[2]。由于提出审查要求和审查建议的情况并不常见，目前各地开展备案审查的实践基本都是主动审查的结果。以北京为例，2013年以来，备案审查办公室对收到的21件政府规章进行了登记，按照职责分工转送常委会有关工作机构审查并提出书面审查意见。

3.重点审查制度。大部分省区市并没有重点审查的规定，但近两年制定和修改地方性法规的省份则作出了相关规定。如2015年制定的《山西省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》规定，“对涉及改革发展稳定和人民群众切身利益、社会普遍关注的重大问题等方面的规范性文件，也可以通过听取专项报告、组织视察调研、论证等方式，进行重点审查。”西藏规定，“根据需要可以要求制定机关说明情况或者补充材料；也可以通过召开联合审查会议、论证会、听证会、组织视察调研等多种方式进行审查，”“对涉及改革发展稳定和人民群众切身利益、社会普遍关注的重大问题等方面的规范性文件，应当进行重点审查。”考虑到备案的规范性文件数量较多的现实，根据人民群众的关心关注，有针对性地主动开展重点审查是必要的，也是可行的。

4.先督促制定机关自行纠正再行使撤销权的制度。在审查程序上，各省区市的规定大同小异，一个共同的特征就是，发现备案的规范性文件存在不适当、不适合情形后，首先通过一定的工作程序，督促制定机关自行纠正。一般的程序是，有关专门委员会审查或者研究形成书面审查建议；主任会议研究同意；有关专门委员会向制定机关发出书面审查意见。如果制定机关按照书面审查意见自行纠正，予以修改或者废止的，审查程序即告终结。如果制定机关不自行纠正，人大常委会才启动撤销程序。这种制度设计，体现了人大寓监督于支持之中的特点，监督的目的是督促政府改进工作。

5.公开制度。大部分省区市都规定了备案审查情况的报告和公开制度，即备案审查工作机构向本级人大常委会书面报告工作情况，常委会将备案审查工作情况印发全体市人大代表，并向社会公布年度备案审查目录和审查情况。如上海规定，法工委应当每年向市人大常委会报告规范性文件备案审查情况；市人大常委会应当每年将规范性文件备案审查情况的报告印发全体市人民代表大会代表，并将备案审查情况向社会公布。湖北规定，将规范性文件备案审查工作纳入常务委员会年度工作要点，每年的常务委员会工作报告应当报告规范性文件备案审查工作情况，接受人民代表大会监督；备案审查工作机构应当在每年第一季度向本级人民代表大会常务委员会书面报告上一年度规范性文件备案审查情况，并向社会公布年度规范性文件备案审查目录和审查情况。

目前，全国31个省、自治区、直辖市人大常委会都设立了专门的备案审查工作机构，配备了专职人员，开展备案审查工作。由于重视程度不同、备案范围不同等因素，各地的工作开展情况并不平衡。查阅2016年初各省区市人大常委会的工作报告，有的省份工作报告对备案审查工作一笔带过，有的省份则用了较大的篇幅和笔墨。根据各省区市工作报告，主要情况如下：

二、几项具体建议

备案审查的目的，是确保一切法律、行政法规、地方性法规、规章都与宪法不相抵触，确保下位法与上位法的规定相一致，维护整个法律体系的统一。现实中，备案审查职权并未得到地方人大常委会应有的重视，规范性文件与上位法不一致，超越法定权限设置行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费的情况偶有发生，造成了非常不好的社会效果，势必会影响宪法和法律法规的权威，削弱人们的法治信仰。围绕如何加强规范性文件备案审查工作，笔者提出以下几点建议。

1.统一各省区市关于备案审查范围的规定

规范性文件到底如何定义，是一个一直存有争议的问题。有学者考证，“规范性文件”最早出现于1989年的行政诉讼法，该法第三十二条规定，“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”，随后行政处罚法、行政许可法、行政强制法也都采用了此种用法[3]。行政强制法第十条对法律、行政法规、地方性法规可以设定行政强制措施的情形作出了限制性规定，并明确“法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施”。根据“其他”的表述，规范性文件的范围是包括法律、行政法规、地方性法规等在内的有法律效力的抽象性文件。

至于“两院”的规范性文件是否应纳入审查，2006年出台的监督法第五章“规范性文件的备案审查”，虽然只有6条原则性的规定，但涵盖了应当备案的规范性文件类型。其第二十八条明确“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的备案、审查和撤销，依照立法法的有关规定办理”。第二十九条规定，县级以上地方各级人民代表大会常务委员会审查、撤销下一级人民代表大会及其常务委员会作出的不适当的决议、决定和本级人民政府发布的不适当的决定、命令的程序，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会参照立法法的有关规定，作出具体规定。第三十一条规定，“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。”这些规定中涉及的，都应当纳入规范性文件备案审查的范围。

2012年2月2日，“两高”联合发布《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》，重申地方“两院”不得制定具有司法解释性质的文件，并要求地方“两院”对于以前制定的文件进行清理，并向最高人民法院、最高人民检察院报告清理结果。2015年修改的立法法明确规定：最高人民法院、最高人民检察院以外的其他审判机关和检察机关不得作出具体应用法律的解释[4]。有人认为，既然地方“两院”不能制定具有司法解释性质的文件，那么这类文件本身即存在违反法定权限，也就不存在备案审查的问题。

笔者认为，“两院”制定规范性文件的行为事实上仍然存在，只要存在，就应纳入监督，通过备案审查，使所有规范性文件的制定都依法、依权限、依程序进行。人大常委会可以就“两院”规范性文件制定和执行中发现的问题，听取“两院”专题报告，加强监督。按照立法法，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，应当在公布后的三十日内报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规。因此，对地方人大常委会规范性文件备案审查的范围，可以由全国人大常委会研究并作出统一的规定。这种统一，本身就是维护法制统一的体现。

至于实践中，哪些类型的政府规范性文件应当备案，比如公告、通告、通知、办法、函等是否都应纳入备案审查，笔者认为，无论文件名称是什么，只要文件的内容符合以下五个特点，就应被视为规范性文件。第一，公开发布的文件，而不是单位内部的文件、标有密级的文件。第二，根据文件的内容，而不是标题中有没有“决议”“决定”“命令”等字样，确定是否备案。第三，具有普遍约束力，针对不特定的人和事的文件。第四，可以反复适用，而不是一次性的文件。第五，涉及规范公民、法人和其他组织的权利与义务[5]。至于具体范围，可由各地根据实际情况，在工作规程中作出规定。如北京市政府及政府办公厅发文文种主要有五种，根据工作规程，应当报备的是政府令和京政发两类文件。

2.树立人大常委会开展备案审查的权威性

2013年5月公布的《中国共产党党内法规和规范性文件备案规定》明确，建立党内法规和规范性文件备案审查与国家法规、规章和规范性文件备案审查衔接联动机制。事实上，不仅党内法规和规范性文件与国家法规、规章和规范性文件的备案审查需要衔接联动，分散在人大、政府的备案审查工作也需要衔接联动。

政府备案审查的开展一般早于人大，也形成了比较完善的备案审查机制，可以根据国家机关、社会团体、企业事业组织和公民提出的审查要求或建议进行审查，并向制定机关提出自行修改或者废止的审查意见。有些省市政府还建立了事前审查、事后备案的制度，把审查作为规范性文件能否通过的前置性条件，这样的制度设计比规范性文件公布后才向人大常委会备案更具有约束力，因而社会影响力更大。以北京为例，早在2005年10月8日，市政府就制定公布了《北京市行政规范性文件备案监督办法》，2016年5月又公布了《北京市行政规范性文件备案规定》，废止了《办法》，要求报送备案的行政规范性文件应当已经制定机关的法制机构进行合法性审核；对公民、法人和其他组织的权利和义务产生直接影响的行政规范性文件，已经制定机关集体讨论；行政规范性文件已经公布。

笔者认为，政府的备案审查属于内部层级监督，毕竟是自己监督自己，但人大的规范性文件备案审查属于人大监督的范畴，是人民代表大会统一行使国家权力，“一府两院”由人大产生、对人大负责、受人大监督的重要内容，更有权威性。现实中，由政府、法院、检察院向本级人大常委会提出审查要求的情况非常少，主要原因就是“一府两院”作为规范性文件的主要制定机关，很难由自己发现问题、提出审查要求。建议人大进一步加强规范性文件备案审查制度建设，鼓励作为行政相对人的公民、法人和有关组织，直接应用规范性文件的法官、检察官、律师等专业人员，就规范性文件执行中发现的问题及时提出审查建议，同时加强主动审查，用备案审查工作的实效，树立人大规范性文件备案审查工作的权威性。下一步，应研究建立由党委牵头、人大协调、政府参与的备案审查联动协调机制，加强人大、政府备案审查工作之间的协作配合，建立审查线索转送、征求意见、信息沟通等制度。

3.加强实质性审查

从目前各地备案审查的结果看，审查合格率很高，发现问题、督促制定机关自行纠正的情况较少，人大常委会启动撤销程序予以撤销的更是寥寥。在一些省市相关工作情况的通报中，备案审查工作存在的主要问题是不能按时报备、规范性文件的报备格式不够规范等问题。如辽宁省人大常委会办公厅发布的《2014年省人大常委会规范性文件备案工作情况的通报》中，指出审查率达到100%，未发现存在不合法或者不适当情形需要继续审查的规范性文件；福建省人大常委会2014年度共收到报送备案的规范性文件93件，除有2件不属于备案范围外，其余91件中，经审查90件未发现合法性问题，有1件存在与上位法不一致情形[6]。而存在的问题，则是不能按照相关规定在规范性文件公布之日起一个月内报备，部分报备机关没有按要求于一月底前将上一年度规范性文件的目录报送省人大常委会办公厅备查，一些规范性文件的报备格式还不够规范等形式和程序问题。

笔者认为，按照目前的相关规定，规范性文件备案审查主要审查的是一致性和合法性问题，即是否同宪法、法律、行政法规和地方性法规相抵触；是否同本级或者上级人民代表大会及其常务委员会的决议、决定相抵触；是否超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织合法权利，或者增加公民、法人和其他组织义务；是否违背法定程序；等等。许多省市的法规都有兜底条款，即“依法应当予以撤销的情形”。实践中，随着整个社会依法办事的理念越来越强，政府法制部门也加强了对行政规范性文件的合法性审查，这种明显可见的与上位法不一致，限制或剥夺公民、法人和其他组织合法权利的“硬伤”越来越少。

因此，地方人大常委会在开展合法性审查的同时，更需要加强的是合理性审查。比如，规范性文件的制定是否必要，制度设计是否符合公平正义法则，是否考虑了法律目的以外的因素或追求，是否有违事物客观规律，是否符合当地经济社会发展的实际等。2013年11月，有公民就《〈北京市见义勇为人员奖励和保护条例〉实施办法》提出审查建议，认为《实施办法》对见义勇为行为规定“30个工作日”的申请时限，有违《条例》的立法本意且相抵触，建议予以修改或废止。北京市人大常委会主任会议研究提出审查意见认为，制定《条例》及其《实施办法》，是为了奖励和鼓励见义勇为行为，弘扬正气，在全社会倡导正确的价值观，建议市政府废止相关规定。最终，市政府修改了《实施办法》，废止了相关时限规定，并对若干其他条款进行了修改完善。笔者认为，这种审查更能够发现规范性文件实施中不合理的地方，更符合公平正义、以民为本的立法原则，值得提倡。

4.督促政府完善规范性文件清理制度

我国规范性文件的数量十分庞大。到2014年9 月，我国已制定现行有效法律242件、行政法规737 件、地方性法规8500多件、自治条例和单行条例800 多件。规范性文件的数量就更大了。据《瞭望》杂志报道，从1949年到2013年，国务院发文约3万件。国务院从2015年起，对新中国成立以来的国务院文件进行全面清理，先后宣布489件和506件国务院文件失效。2015年，重庆人大常委会开展了对政府规范性文件备案审查工作的专项评议，督促市政府及部门、区县政府对直辖以来出台的规范性文件进行了全面清理，共废止规范性文件7105件，数量之庞大可想而知。

许多地方政府也都建立了规范性文件清理制度，如《上海市行政规范性文件制定和备案规定》明确，制定机关应当规定规范性文件的有效期；有效期届满，规范性文件自动失效。根据上海的规定，规范性文件的有效期自施行之日起一般不超过5年；需要超过5年的，制定机关应当在起草说明中载明理由。未明确有效期的，其有效期为5年。规范性文件的名称为“通告”的，有效期自施行之日起一般不超过1年；未明确有效期的，其有效期为1年。规范性文件的名称冠以“暂行”“试行”的，有效期自施行之日起不超过2年；未明确有效期的，其有效期为2年。这种有效期制度值得推广和借鉴，也便于对文件进行清理。

建议地方人大常委会加强对政府规范性文件制定和实施工作的监督，督促政府适时开展文件清理工作。应当清理的规范性文件可以包括：因法律、法规、规章和国家政策的调整、废止而与其规定不一致或者缺失依据的；与新制定的法律、法规、规章和国家政策的规定不一致的；调整对象已不存在的；与相关规范性文件相互抵触的；含有地方保护、行业保护等不适当内容的；不适应经济和社会发展需要的；与政府职能转变的要求不一致的；等等。总之，就是督促政府根据本区域经济社会发展进程和法治建设进程，适时修改、废止与形势不相适应的规范性文件，避免这些“过时”的规范性文件仍然能够成为行政或司法依据，维护公民、法人和社会组织的合法权益。

5.综合采用多种监督形式

规范性文件备案审查不应该是一个孤岛，而是和常委会各方面工作紧密联系的。针对立法、监督工作中发现的规范性文件存在的问题，常委会可以主动开展审查工作；备案审查中提出的审查建议，也可以成为下一步修改相关立法的重要意见来源。2015年，重庆市人大常委会开展了对政府规范性文件备案审查工作的专项评议；四川省人大常委会审议了开展规范性文件备案审查工作情况报告。北京市人大常委会也在工作中提出，有关专门委员会或者常委会工作机构可以结合法规立项论证、立法后评估、听取和审议专项工作报告、执法检查、代表议案督办、代表建议办理等常委会工作，对有关规范性文件进行审查。建议人大常委会创新工作思路，综合采用多种监督方式，加强规范性文件的备案审查工作。通过将备案审查工作列入常委会工作计划、年度备案审查工作情况向常委会报告并向社会公开等制度，促进备案审查工作向纵深拓展。

注释：

[1]《红头文件也可能违法？》，载《南方周末》2015年5月21日第2版。2013年12月27日，安徽省政府办公厅转发省安监局等7部门署名的第45号文件：《关于烟花爆竹生产企业整体退出意见的通知》，要求全省75家烟花爆竹企业在2014年12月31日前全部关闭。2015年4月20日，合肥市中级人民法院判决认为，烟花爆竹生产企业整体退出虽然属于产业政策调整范畴，但调整应当符合法律法规的规定，不能因此损害相对人的合法权益，“确认安徽省政府作出45号通知行为违法”。

[2]关于《天津市人民代表大会常务委员会和区、县人民代表大会常务委员会审查监督规范性文件办法（草案）》的说明，

http：//www.tjrd.gov.cn/rdzlk/system/2008/12/01/000005108.shtml，访问时间：2016年9月13日。

[3]黄金荣：《“规范性文件”的法律界定及其效力》，http：//www.calaw.cn/article/default.asp？id=10042，访问时间：2016年9月14日。

[4]《规范性文件备案审查的几个重要问题》，http：//www.ccpc.cq.cn/Home/Index/more/id/160247.html，访问时间：2016年9月12日。

[5]《规范性文件备案审查的几个重要问题》，http：//www.ccpc.cq.cn/Home/Index/more/id/160247.html，访问时间：2016年9月12日。

[6]《关于2014年度备案规范性文件审查情况的报告》，福建人大网，http：//www.fjrd.gov.cn/ct/68-93646，访问时间：2016年9月12日。

（作者单位：北京市人大常委会研究室综合处）