资本制度改革后公司转投资问题与法律制度完善

赖衍禹

公司资本制度改革与转投资有着极为密切的关系。公司资本制度的改革为公司转投资提供了灵活与便捷。但与此同时，其所带来的法律风险亦不容忽视，尽管这些法律风险在公司资本制度改革之前依然存在，但与之配套的法律制度却一直未能建立，学者们的讨论也多停留在公司转投资自身的存在域及其独立价值上，因此当资本条件放宽，公司通过转投资方式更加容易带来法律风险时，与此对应的法律机制应当得到更多讨论。

一、转投资之流弊

1.虚增资本。在公司法上，公司资本被视为狭义的股权资本，即公司成立时由公司章程所确定的股东出资所构成的公司财产总和，是一种股权资本。股权资本又包括初始资本和新增资本。通过公司转投资均可实现这两种资本。以公司新增资本为例，我们引入公司通过转投资虚增资本的经典案例：甲乙两公司决定各增资100万，并以甲乙两公司互相向对方公司转投资100万的方式来完成，此时甲乙两公司的资产负债表中，所有者权益均增加了100万，虽然实际上甲乙公司的资本并没有实质增加。这主要是因为在会计处理中，当公司以金钱对投资购买股份，资产项下的长期股权投资增加而现金减少，达到资产负债表平衡，所有者权益并不发生变动；而对于接受投资的公司，由于其对外增资，其所有权权益会相应增加，同时资本项下的应收账款增加从而达到资产负债表平衡。

在公司资本改革前已存在这样利用将钱“左进右出”的方式来虚增公司资本，但是在《公司法》修改后，根据新法第179条的规定，股东认缴新增资本时的出资，依照公司设立时的出资规定执行，取消了2年缴满的期限，同时认缴制下，公司可以将认缴期限延长至二三十年，期限限制的取消为投资公司增加欺诈的激励，投资公司可以故意将认缴期限无限延长。因此，在一定程度上，出资认缴制且无期限限制降低了公司通过转投资实现资本虚增的执行成本。

2.董事、监事利用转投资控制股东（大）会。转投资带来的另一个流弊在于董事、监事可能利用转投资控制本公司股东会。此类情况一般发生在公司之间交叉持股的情况下。典型案例如甲乙两公司交叉持股，两公司的董事、监事相互约定，甲公司在乙公司的股东大会上行使表决权时按照乙公司董事、监事的意思行使；反之，乙公司在甲公司的股东大会上行使表决权时按照甲公司董事、监事的意思进行。因此，甲乙两公司董事、监事均可利用互相投资额表决权来支持自己向股东会提出的议案，当互相投资份额较大时，甚至可以操控股东会。根据2005年的《公司法》规定，无论有限公司还是股份公司，在认缴公司增资后必须两年内缴满，并且需通过验资机构的检验。修改后的《公司法》将增资部分的规定也改进为适用新的公司注册资本制度，即取消验资要求，取消实缴期限要求。所以，公司增资后交叉持股也更加方便，由此给董事、监事带来通过转投资操控股东会的激励也得以增加。

二、我国转投资的历史沿革及现状

1.我国转投资制度的历史沿革。不管是我国历史中还是域外比较法上，对于公司转投资的法律规范主要体现在限制转投资对象与金额上。我国对于公司转投资的限制主要出现《公司法》与《合伙企业法》这两部法律之中。

新的《公司法》与2005年《公司法》对于转投资的规则并未改变，“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”法条中规定的公司不得成为连带责任的出资人，在现实中主要体现为普通合伙企业的合伙人，“除法律另有规定外”这一但书为公司出资成为普通合伙创造了突破口。在2007年《合伙企业法》颁布实施前，1997年《合伙企业法》中对于合伙人的资格虽然没有明确规定，但理论界与实务届通过对法条的体系解释一致认为该《合伙企业法》中的合伙人限于自然人。因此，2007年以前公司不得转投资普通合伙企业成为普通合伙人。2007年《合伙企业法》中明文规定：“合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业”，作为法人的公司当然也适用本条条款。因此，对公司转投资对象的限制完全打破，可以说目前我国法律对公司转投资并没有任何限制。

从数次《公司法》与《合伙企业法》修改的脉络中可以看出国家对于公司经营投资的干涉逐渐减少，对转投资的限制步步放开，这是对公司这一私主体给予更多意思自治的体现，符合市场与经济的发展趋势，特别是在现行《公司法》中，放开了公司注册资本与增资时的限制，取消法定注册资本最低限额，公司资本由实缴制改为认缴制，包括不再限制股东或发起人首次缴纳数额以及分期缴纳期限，取消了验资要求和证明等等。

2.我国现行法律制度的缺陷。尽管现行《公司法》与《合伙企业法》对于公司转投资行为的限制几乎没有，满足了公司通过转投资提高盈利能力和形成规模经济的需求，但这种完全不予限制的立法模式在保护市场交易安全和实现法律公平上仍有不足，主要体现在：①虚增资本的风险尚未规避。资本制度改革后，公司转投资设立子公司或是增持其他公司的股份更加方便，公司经过对目标公司的增资认缴后，将实缴期限约定为五十年亦可。所以通过转投资来虚增资本的成本更是降低了。目前我国在信息披露规则上，《证券法》对上市公司的要求较高。因此，在上市公司定向披露的事项中包括了母子公司的资产负债表、利润表、现金流量表等财务报表，其股权结构公示较为明晰。针对非上市公司，2014年国务院出台的《企业信息公示暂行条例》中虽然将企业投资设立企业、购买股权信息列入年报内容。首先，这只是暂行条例，在法律层级上并没有相应的规范；其次，仅仅公示对外设立企业和购买股权的信息并不能看出公司公司资本的虚实，因为公司的财务报表并不在应当公示的范围内。但这部暂行条例已经在很大程度上打破了非上市公司的“封闭性”，对公司投资者和债权人了解公司一定的信息起到了积极作用。②缺少对交叉持股现象的必要限制。交叉持股本身并不具有任何违法性，但其所带来的法律风险却很多，因此需要强调的是，对交叉持股我国法律缺少必要的限制。纵观我国现行《公司法》，对于通过转投资交叉持股的法律问题并没有相应的规范。在公司增资制度也随之改革后，公司之间互相参股愈加方便，由此带来的公司治理弊端也更加需要重视。

三、我国转投资法律制度的完善

1.域外规则的借鉴。（1）英美法系国家对公司转投资的规制。在20世纪后，随着“越权原则”的式微，英美法系国家公司对外投资的限制逐步放宽，公司转投资被视为公司作为私主体的固有权利，但对于其所带来的资本虚增等流弊，英美法并没有视而不见，而是利用相关制度进行规制。有三种方式可以运用：①信义义务。②股东派生诉讼。③深石原则。（2）大陆法系国家对公司转投资的规制。大陆法系国家以制定法律条文的方式来对公司转投资进行限制，主要侧重于公司治理结构方面。①表决权限制。②持股限制。③公开义务。

2.对我国转投资制度的启发。公司资本制度的改革需要建立在完善的社会信用体系之上，尽管我国目前的社会信用体系尚不成熟，但在此时进行资本制度的改革，一方面是企业公司自身发展的需求，另一方面是市场信用体制规范的不断完善。（1）在法律层级上，确定转投资行为的披露制度，这一点亦可总结为施天涛教授所言的“投资状态的公开化”。目前对于非上市公司的信息公示要求来自于行政法规，尽管具有一定的效力，但终究不如法律的效力层次高，且具有不稳定性；同时，需要将公司相互持股的信息明确要求披露，并且防止公司以迂回间接方法来规避公示要求。（2）界定并限制交叉持股。我国的《公司法》中并没有出现公司之间交叉持股的概念，尽管交叉持股本身不带有原罪，是公司私主体的自治行为，但对于其所带来的法律风险还是应当有所规避。如德国股份公司法第19条中规定：“相互参股企业是指因每个企业拥有另一个企业的四分之一以上的股份而联合起来的、住所在国内的资合公司”并以专门一章规定了互相参股公司的规则。法国公司法典也在第三遍中有专门对公司“相互参股”进行规范。（3）选举权上的限制。选举公司董事与监事是股东（大）会的一项职权，为避免交叉持股公司董监利用公司股东身份而为自身谋求利益，在互相持股的情况下，可以限制持股公司对于董事、监事的选择权。如德国股份公司法中规定，在交易所挂牌的公司的股东大会上，互相参股的公司不得在选举监事会成员时行使表决权。（4）进一步完善公司人格否认制度。尽管我国现行公司法已引入公司人格否认制度，但只是原则性地规定在股东滥用有限责任与公司独立人格、关联交易和一人公司人格混同情况下可以适用公司人格否认，而未详细阐明具体适用的条件、主体和证明责任等规则，在得到较大自由裁量权的同时，法官并非商人，并不擅长作出商业判断，在自由心证的情况下经常难以把握。因此，进一步完善公司人格否认制度极有必要。[基金项目：华东政法大学“研究生学术研究及社会调研项目”（项目号2016-4-055）的阶段性研究成果]

（作者单位：华东政法大学国际金融法律学院）