吴律师信箱

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多次工伤，离职时能否累计索要一次性伤残就业补助金

吴律师：

三年前，我曾与一家公司签订了为期三年的书面劳动合同。半年后，我因为在工作时被头顶脱落的吊扇砸伤，而被有关部门确定为工伤和10级伤残。谁知一年后，我在上班途中，又因遭遇对方司机负全部责任的交通事故，而再次被有关部门确定为工伤和8级伤残。近日，我与公司的劳动合同由于到期而终止时，我曾要求公司分别按10级伤残和8级伤残，以相加的方式累计向我支付一次性伤残就业补助金。但公司却表示，虽然我两次工伤属实，但其只能按我的最高伤残级别即8级向我支付一次性伤残就业补助金，10级伤残那次则不愿重复计算。双方就此发生争执后，经过劳动争议仲裁委员会仲裁和法院判决，也支持了公司的说法。请问：这到底是为什么？

读者：李玲蓉

李玲蓉读者：

劳动争议仲裁委员会仲裁和法院判决并无不当，即公司的说法成立，而你的确不能要求公司分别按10级和8级伤残，以相加的方式累计支付一次性伤残就业补助金。

虽然《工伤保险条例》第三十七条第（二）项只是规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”即其中只是提及用人单位应当支付一次性伤残就业补助金，没有就多次工伤是否重复或者累计支付加以明确，但这并不等于公司便只能重复或者累计支付。因为人力资源社会保障部于2013年4月25日《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第十条已经指出：“职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，符合《条例》第三十六、第三十七条规定领取相关待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。”

结合本案，正因为你的10级伤残和8级伤残工伤，均发生在与公司的劳动合同履行期间，决定了公司有权置你客观存在的10级伤残于不顾，只按照你最高级别的8级伤残向你支付一次性伤残就业补助金，而你也无权要求重复计算。

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吴律师

保险公司不得如此解除合同

吴律师：

在一位朋友的介绍和督促下，我于去年5月份参加了重大疾病保险，当时只是签订了保险合同，但保险公司并没有向我了解其他任何情况。今年春节期间，我因急性心肌梗塞，被送进医院治疗，花掉医药费8万余元。由于急性心肌梗塞属于重疾险的保险范围，我在出院后向保险公司提出支付保险金的请求。保险公司在第三天给予了这样的答复：根据本司在医院的调查，确认你曾在参加重疾险前住院治疗酒精中毒、心绞痛、高脂血症等疾病。在投保时你作为投保人和被保险人没有履行告知义务，因而，保险公司依法没有支付保险金的责任。保险公司还同时向我发出解除保险合同的通知，并通知我领回已经投保的保险费。请问：保险公司是否可以如此解除保险合同？他们能以我未履行告知义务而拒赔保险金吗？

读者：乔更生

乔更生读者：

这是一起比较典型的保险合同纠纷。保险公司与乔先生双方争议的焦点是乔先生没有履行保险合同的告知义务，保险公司是否有权解除保险合同不承担支付保险金的责任。

其一，从乔先生所介绍的情况来看，作为投保人的乔先生没有履行如实告知义务，对此，乔先生和保险公司是没有异议的。而问题的关键是不履行该告知义务的责任在哪一方，即在乔先生还是保险公司。我国《保险法》第十六条规定：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但应当退还保险费。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第六条规定：“投保人的告知义务限于保险人询问的范围和内容。当事人对询问范围及内容有争议的，保险人负举证责任。”按照乔先生所说，“保险公司并没有向我了解其他任何情况”，这也就是说，乔先生不承认保险公司曾经询问过自己曾经住院和治疗疾病一事，如果保险公司不能提供足够的证据证明确实对此事进行了询问，也就谈不上乔先生的如实告知义务。所以，乔先生没有履行告知义务责任不在自己而在保险公司。

其二，保险公司解除保险合同的期限虽然符合“知道有解除事由之日起30日内”和“自合同成立之日起二年内”的时间条件，但如果没有证据证明是原告有“故意或者因重大过失未履行如实告知义务”的情形存在。因前已述及，保险公司如果不能证明自己行使了询问的权利，责任不在乔先生。即使保险公司证明了乔先生是因“故意或者因重大过失未履行如实告知义务”，还必须同时要证明不履行告知义务构成其“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的”情形，才可以解除保险合同。

综上所述，由于保险公司与乔先生的保险合同是成立且有效的，保险公司无解除保险合同的法定事由，而乔先生的疾病又属于是保险合同中所约定的承担保险责任的范围，因而，保险公司应当按照合同约定向乔先生支付相应的保险金。

吴律师

大学生就业时未领取毕业证，遭遇伤残是否构成工伤

吴律师：

一年前，我就读的大学因我所在班级已经完成全部学业，而建议学生离校就业，只是由于时间关系而要求学生在两个月后，返校领取毕业证。我很快凭借学校开具的学历、专业证明，与一家公司签订了含三个月试用期，有着明确工资待遇、岗位要求、工作时间等内容的劳动合同，并自始全身心在公司工作，全程接受公司领导、管理、指挥、监督。谁知，仅过了两个月，我便在工作中由于地滑而摔伤，不仅花去20余万元医疗费用，还落下五级伤残。而没有为我办理工伤保险的公司，却以原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条规定的：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”为由，认为我不属于工伤保险主体，一再拒绝承担工伤赔偿责任。请问：公司的理由成立吗？

读者：梁慧茹

梁慧茹读者：

公司的理由不能成立。

一方面，你与公司之间存在劳动关系。虽然原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条中有着相关规定，但该规定的适用是以“在校生利用业余时间勤工助学”为前提，而你虽然尚未从学校领取毕业证，理论上还属于“在校生”，但你在公司上班的目的是就业，公司必须依约向你发放劳动报酬，表明你不是以此来补贴学费、生活费，不属于“勤工助学”；你已全身心投入公司工作，甚至双方还签订了试用期用工合同，公司不仅要向你发放工资，且有权对你实行包括考勤在内的领导、管理、指挥、监督，而你则必须服从，也意味着你并非利用学习之余的空闲时间打工。另一方面，公司违反了为你办理工伤保险的法定义务。《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”既然你属于公司职工，而公司却没有为你办理工伤保险，显然表明公司未能尽到自身职责。再一方面，公司必须向你承担赔偿责任。因为《工伤保险条例》第六十二条第二款已明确指出：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”

吴律师

索要工资，劳动者如何使用“微信语音”证据

吴律师：

我曾经受雇于个体工商户张某，因张某经营不善，导致拖欠我三个月的工资共计9000元。鉴于张某虽然目前对欠薪表示认可，但却一再拒绝向我出具欠条，我担心其日后否认，导致自己口说无凭，遂想过使用微信聊天的方式，录下相关语音，但却不知能否以此作为依据，也不知道该注意些什么，故来信求教。

读者：蒋玲萍

蒋玲萍读者：

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”从中足以看出，证据在讨薪过程中的作用。

那么，微信语音能否作为讨薪的依据，使用微信语音作为证据该注意些什么呢？《民事诉讼法》第六十三条规定：“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。”微信语音作为录音内容，属于其中的“视听资料”之一，故同样属于法定的证据形式。而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”即只要微信语音来源合法（具备合法性）、是客观存在的事实材料而非主观臆测（具备客观性）、与欠薪事实相关（具备关联性），就能成为法院认定事实的依据。与之对应，劳动者要想将微信语音作为索要欠薪的证据，就应当注意如下方面：一是保存原始记录。微信是依附特定手机终端的软件，如不小心删除、手机丢失或格式化等，聊天记录非常容易灭失，故必须善用微信中的“收藏”功能，并保持“原汁原味”，不要经过任何方式的剪接、修改等处理，即使将微信语音拷贝到光盘或者u盘中，也不要将原始录音删掉，以便在对方拒不认可时，可以通过查询原始记录来印证。二是微信语音中的记载内容应当尽量清晰、准确，彼此就所谈论的欠薪问题均有明确表态。由于微信账号可以以手机号码非实名注册，语音的各方当事人身份在微信语音中必须要有明确体现，还必须要有欠薪时间、金额、支付时间等具体内容。三是应尽量收集其他证据佐证。由于微信语音存在易改变、难识别等特性，以其单独作为索要欠薪的依据，有时并不充分，故收集、提供其他证据加以印证也非常重要。

吴律师

名义老板与实际老板不一致该向谁索要被拖欠的工资

吴律师：

个体工商户李某开了一家超市。因负债累累，为避免被债权人“找茬”，遂通过工商管理机关，将超市营业执照中的经营者变更成其好友钟某，然后以钟某的名义继续经营，即实际经营者仍然是李某。半年前，李某以钟某的名义招聘我为收银员，且最终由钟某出面与我签订了书面劳动合同。近日，由于我被拖欠两个月共计4000元工资，我曾要求钟某支付。钟某至此才说出实情，并以李某是实际经营者，其既没有参与经营，也没有参与管理，更没有获取任何利益为由，宣称我无权向其索要。而李某也置之不理。请问：在名义老板与实际老板不一致的情况下，我该向谁索要工资？

读者：白如雪

白如雪读者：

你既可以要求钟某一人支付，也可以要求钟某与李某共同承担责任。

一方面，从合同角度上看，钟某必须支付工资。钟某虽然只是名义上的经营者，但由于与你签订书面劳动合同的是钟某而非李某，根据合同相对性原则，意味着只有钟某和你才是劳动合同中的当事人，即钟某系“用人单位”，你是其所聘请的劳动者。而《劳动合同法》第二十九条、第三十条分别规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”、“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”也就是说，钟某属于支付工资的义务主体。另一方面，从无效民事行为角度上看，钟某难辞其咎。《劳动合同法》第二十六条第（一）项规定：“以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效。”第二十八条也指出：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。”即鉴于钟某以订立劳动合同为目的，隐瞒超市的经营真相，诱使你错误认为钟某是用人单位，并不知道李某才是实际用工人，决定了彼此签订的书面劳动合同当属无效，但基于你属被骗且已经付出相应劳动，钟某作为用人单位同样必须支付劳动报酬。再一方面，从诉讼主体资格上看，钟某不得推卸责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”即鉴于钟某是“营业执照上登记的经营者”，决定了你有权要求其和“实际经营者”钟某共同承担支付工资的责任。

吴律师

单位单方免除员工领导职务应否承担违约责任

吴律师：

我与一家公司签订了为期五年的劳动合同中约定，由我担任公司的业务经理。在合同履行一年后的两个月前，公司董事会根据对我工作能力、各项业绩的考评，以及所有员工民主测评等得出的综合评价，认为我不适合担任业务经理一职，继而决定免去我的职务，并让我留在业务部从事一般工作。我虽提出过抗辩，但基于公司固执己见而又不得不服从。时至今日，由于我的身份从领导到普通员工落差太大，尤其是常被同事及客户取笑，导致我内心一直非常苦闷。请问：公司就其未经我同意甚至事先未征求我的意见，即单方免去我领导职务的行为，应否承担违约责任？

读者：曾小薇

曾小薇读者：

公司的行为虽有违约的因素，但你无权要求公司承担违约责任。

一方面，公司的行为曾经违约。《劳动合同法》第二十九条、第三十五条分别规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”、“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”即在你与公司就你的职务已经在劳动合同中作出了明确约定的情况下，公司的确不应该擅自改变，如果由于工作需要或者你经过各项考评，确实不能或不宜担任业务经理的职务，也因属于履行劳动合同过程中工作职责、工作岗位的变更，而应当与你协商，征求你对此有何看法、是否愿意继续留在公司工作、对岗位的安排有什么打算等意见。万一不能达成一致，你可以解除合同，公司也可以在提前三十日以书面形式通知或者额外支付一个月工资的方式，将你解聘。公司未经你同意甚至事先未征求你的意见而我行我素，显然与之相违。另一方面，公司无需承担违约责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”正因为公司在免除你的业务经理一职的同时，已经安排你留在业务部从事一般工作，而该行为虽属违约但并非违法，甚至你尽管心存不满但却已实际接受，且已经工作两个月之久，决定了公司的变更行为已经生效，而你不能再次要求公司承担违约责任。

吴律师

（本栏目稿件由李祥、廖春梅、程文华、颜梅生等人提供）