网络借贷的刑法规制

韦佳

摘 要：起源于英国的网络借贷在近些年来风靡全球，特别是进入中国之后迅速成为互联网金融最重要的组成部分，给中国金融的发展带来了生机。与此同时，网络借贷也因为屡屡超越法律规制而存在法律风险，尤其是存在着非法集资等刑法风险问题。如何通过刑法规制网络借贷的良性发展，则成为一个无法回避的问题。

关键词：网络借贷；刑法；金融

作为新兴互联网金融模式重要组成部分的网络借贷，自引入中国之后就为中国金融创新的开拓贡献卓著，但同时也暴露出网络借贷相关的诸多风险和问题。截至2016年9月，中国网络借贷平台累计4160家，跑路及问题平台就达到1879家，甚至还有很多平台涉嫌洗钱、非法吸收公众存款、集资诈骗、非法经营等犯罪行为。那么，如何通过刑法规制网络借贷的良性发展，则成为一个无法回避的问题。

一、网络借贷的缘起及其犯罪现象

（一）网络借贷的缘起与发展

网络借贷（peer to peer lending）发源于英国，兴盛于美国，后传播于中国。从概念上看，网络借贷是指个体对个体之间通过网络实现资金融通，投资人和借款人通过网络借贷平台获得借贷相关需求信息并通过网络借贷平台进行交易操作，投资人通过信用贷款方式直接将资金贷给借款人，实现金融脱媒，节约借贷成本。在借贷过程中，网络借贷平台通过自身搭建的网络信息平台为借贷双方提供信息价值确认、信息流通交互和其他借贷交易辅助服务，但网络借贷平台自身并不成为债权债务方。网络借贷平台的具体服务形式包括借贷双方需求发布、借贷双方信用审核、借贷法律辅助服务、逾期贷款追偿、贷款担保等。但网络借贷发展到现在，已经不再是这种单纯的信息中介模式，英美等国都允许借贷平台自有资金在一定比例限制范围内参与借贷。

学术界对于网络借贷平台的性质认识不一，主要有金融机构说、中介机构说、双重复合说等三种学说。金融机构说认为网络借贷是在网络融入和民间借贷转型背景下发展而来，是将之前通过银行等传统金融中介机构进行的资金借贷流程通过网络来实现的一种附着于科技的金融创新模式。中介机构说认为网络借贷是指作为中介平台的电子商务网络平台，为借贷双方提供资金需求信息匹配提供连接场所，实现借贷双方信息在网络平台上的对接。双重复合说认为网络借贷不是单一的金融机构或者中介机构，它实质上兼有金融结构和中介结构的双重功能。中国2016年8月最近出台的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》虽然要求网络借贷平台需要金融管理机构的监管，但实际上是将网络借贷定位于信息中介的性质。

（二）网络借贷的犯罪现象表征

在网络借贷飞速发展的同时，其附着的“破坏性”也日益凸显，利用网络基带或以网络借贷名义开展的非法集资犯罪活动频频发生。网络借贷犯罪形式和以往类似犯罪行为相比更具有新颖性，多数人并不了解这种新型的金融业态，但往往诱惑于高收益率，而且犯罪分子往往打着大型项目、金融创新的幌子，但实际上从事的却是犯罪活动。根据公安部的数据显示，2015年涉案金额超亿元的网络借贷非法集资案件明显增多，多数省份案件数同比增长，上海、广东等沿海发达城市是高发区，特别是在全国有巨大影响的“e租宝”“泛亚”等网络借贷非法集资案件危害巨大。另外，据统计数据显示，作为网络借贷发展前沿区域的深圳，2015年网络借贷领域的非法集资案件更是高达37.8%。

二、网络借贷刑法问题类型化解析

由于各个国家金融法律的规制范围并不一致，因此网络借贷在不同国家的地位也并不相同，其刑法问题也不可一概而论。在英美等发达国家，则主要涉及洗钱、欺诈、身份盗窃、非法获取信息等犯罪行为，而在中国则主要有如下三种三种类型：

1、类型一：网络借贷非法集资犯罪行为问题。在中国刑法语境下，网络借贷所涉及的最主要的犯罪行为则是洗钱、非法吸收公众存款、诈骗罪、集资诈骗、非法经营等非法集资犯罪问题。称为中国网络借贷非法集资第一案的东方创投案发生在2014年7月，涉案1.2亿，给来自全国各地的被害人造成了巨大损失，涉案当事人被判处2-3年不等的有期徒刑，并处罚金。由此也可以看到，刑法对网络借贷现象的介入是最近的事情。从全国涉及网络借贷已经生效的刑事判决来看，目前涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪、诈骗罪四种，其中前期以处罚较轻的非法吸收公众存款罪居多，2016年以来则集资诈骗罪的案件也逐渐增多。

2、类型二：网络借贷中间犯罪行为问题。所谓网络借贷中间犯罪行为是指那些在网络借贷过程中非因平台自身整体问题而产生的犯罪行为。从目前已经发生的案件看，不仅有离任员工假借平台名义非法集资的情况，也有借贷某一方通过平台实施诈骗犯罪。这类案件并非因为网络借贷运营本身而平台整体上构成的犯罪行为，而是在该过程中被他人利用产生。

3、类型三：网络借贷依附犯罪行为问题。在网络借贷模式的运作过程中依附于网络借贷的犯罪行为问题，这些犯罪行为的存在是以网络借贷的真是存在为前提。比较典型的就是网络借贷中的通过威胁公布信息、入侵通信录、“呼死你”、人肉照片、非法拘禁等暴力或软暴力涉及的暴力催债犯罪问题。例如2016年3月19日中部Z市M大学生郑某某因为网络借贷平台不断电话和短信威胁而在青岛跳楼自杀。还有如2016年借贷宝平台著名的“裸条借贷”就是通过犯罪手段进行网络借贷，也是一种依附于网络借贷的犯罪行为。这些依附于网络借贷的犯罪行为本质上与互联网金融创新不存在关联，在其他金融行为中也存在类型的犯罪行为。

三、网络借贷的刑法规制进路

（一）网络借贷刑法规制的原则指向

第一，网络借贷刑法规制的理论廓清。一方面，刑法对于网络借贷引起的非法集资犯罪行为应当秉持谦抑观念。因为无论任何一种新兴行业或者经营模式在成长路途上都会因为法律滞后而经历法律风险问题，而作为法律体系最后屏障的刑法的滞后性往往更为明显，对创新性经济行为的威胁也可能更为致命，甚至很多经济创新活动会因为刑法强制干预而被扼杀于摇篮。因此，要对网络借贷行为谨慎干预，对于网络借贷引起的非法集资犯罪行为秉持谦抑观念。另一方面，刑法要对网络借贷中间犯罪行为和依附犯罪行为严厉打击。这些犯罪行为往往与金融创新行为无关，不属于刑法应当容忍的金融创新风险范围，它们的存在是对金融创新行为发展的威胁。

第二，网络借贷刑法规制的工具完善。首先，是要完善网络借贷的基础立法。2016年8月24日银监会等四部委公布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》是规范中国网络借贷的第一个法律文件，对网络借贷的规范发展意义重大。但这一法律文件在法律效力层级上仅属于部门规章，并不属于刑法中的“国家规定”，无法直接成为金融刑法的衔接，应在此基础上，由全国人大常委会或国务院制定层级更高的基础性和专项立法。其次，是要完善关涉网络借贷的刑事立法。其中最要紧的是提高非法吸收公众存款罪的入罪门槛，以欺诈作为非法吸收公众存款罪的要件，限定集资款项的回报率和用途。也有学者建议直接取消非法吸收公众存款罪，但这实际上并不符合中国当前的金融管制框架。

（二）网络借贷刑法规制的实践路径

网络借贷刑法规制的实践路径可以从一般化和具体化两个角度来尝试。第一，是由最高人民法院通过司法解释和案例指导的形式对网络借贷的刑法问题进行一般化规制。第二，审理法院透过个案能动衡量来具体化规制，因为很多案件在表面看似同类，但证据事实的架构却并非同一法律后果。

（作者单位：厦门大学嘉庚学院）

参考文献：

[1] 黄顺：《P2P网络借贷案占近4成》，《深圳商报》2015年12月24日

[2] ASKCI：《2016年中国网络借贷行业合规化报告》，2016年8月29日