先行调解主体研究

李光禄，姚慧雅

（山东科技大学文法学院，山东　青岛　266590）

先行调解主体研究

李光禄，姚慧雅

（山东科技大学文法学院，山东青岛266590）

我国2012年最新修订的《民事诉讼法》第122条明确规定了先行调解制度，即当事人起诉到法院的纠纷可在其自愿的前提下先行调解。通过分析现行立法规定，可知先行调解是一种法院立案之前的诉讼外调解制度。先行调解在理念上有其存在的必然性，在立法与实践上，却缺乏相应的合理性与正当性。究其原因，法院作为先行调解主体，在立法方面，在费用、工作量、效果、效力、保密性与必要性等方面均欠缺合理性。先行调解主体不应当包括法院。法院可以将先行调解委派给法院外的调解机构或者交由法院内的调解窗口主持进行，如此才能更好地实现调审分离与诉调对接。

先行调解；先行调解主体；调审分离；诉调对接

一、先行调解制度应然性分析

2012年《民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第122条规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”针对先行调解制度，《民诉法》仅用第122条予以规范，体现了立法者“宜粗不宜细”的立法准则。在法案起草过程中，先行调解就相当具有争议性，对于该制度仅仅用一条定义式的条文规定，似乎远远不够。此外，由于法律和相关司法解释未做出细致性的规定和解释，先行调解的启动、主体、期限、调解协议效力及与诉讼对接等方面在立法上都处于空白状态。这给予各地法院相当大的操作空间，也使司法实践中存在混乱，未能发挥出先行调解应有的作用和功能。［1］而其在理念上与实务中存在混乱的主要争议点是主体问题，即由谁来调解没有确定性规定，致使先行调解入法的价值未能实现。若上述问题使得突破法条的例外规定在实践中成为常态，那么先行调解正式入法的意义就大打折扣了。这也是笔者对先行调解的主体进行深入研究的原因。

（一）先行调解的内涵

根据先行调解具体适用时间，法学界对先行调解有几种不同的解读。立法机关认为：“先行调解的适用范围，主要指向法院立案前或者立案后不久的调解”，“案件受理之后尚未开庭审理前，人民法院仍然可以进行调解”；［2］87最高人民法院的部分法官认为：“对于先行调解的适用时间并未有所限制，只要是当事人起诉到人民法院即可，至于是收到当事人起诉状或者口头起诉后、尚未立案之前，还是人民法院依法立案受理后、移送业务庭审理之前，抑或是开庭审理前或者开庭审理后均在所不问”；［3］365还有学者认为，先行调解是指原告起诉后至法院受理前或者说立案前的调解［4］。

对于先行调解界定，笔者认为第三种观点，即先行调解是立案前的调解最能体现《民诉法》第122条的立法本意。理由如下：

首先，从我国《民诉法》体系角度。先行调解在《民诉法》条文的位置是“审判程序编第十二章第一审普通程序的起诉和受理”一节里，本节共6个条文，其中前三条是关于起诉的实质要件、形式要件及起诉状的内容，第123条和124条是法院审查是否受理及对特殊情形的处理。从122条所处位置看，立案规定在第123条，故先行调解属于立案前的调解。

其次，从调解制度立法体系角度。《民诉法》规定了第122条先行调解、第133条审前调解和第142条判前调解。根据第122条所处法条条文位置，遵循我国《民诉法》及相关司法解释规定，结合《民诉法》基本原则，以法院立案受理为中心点，把法院调解分成立案前调解和立案后的调解，以开庭审理为分界点，把立案后的调解分为庭前调解和庭中调解。第133条第2款①《民诉法》第133条：“开庭前可以调解的，采用调解方式及时解决纠纷。”与第122条位于同编同章不同节，即第二节（审理前的准备）的最后一条，由此可知，第133条第2款是关于庭前调解的规定，第142条②《民诉法》第142条：“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”是判决前还可以进行调解的情形。不言而喻，第122条先行调解、第133条审前调解和第142条判前调解属于并列关系，共同体现新民诉法对于延伸适用调解的要求。

再次，从立法措辞角度。“当事人起诉到人民法院的民事纠纷”，法条用“民事纠纷”而非“民事案件”一词，众所周知，立案是指法院对原告的起诉进行审查后，认为符合起诉条件的，在7日内立案并通知当事人的行为。立案之后，纯粹的民事纠纷就被法律“介入”，日常纠纷便成为法律上的案件。由此亦可知，先行调解属于立案前的调解。

（二）先行调解制度入法的价值

先行调解制度正式入法旨在通过构建独立的诉前调解程序，将纠纷在进入诉讼系属前通过调解方式解决，以期实现调审分离和诉调对接，减轻法院诉累，节约司法资源以及便利当事人。

1.减轻法院诉累，节约司法资源

先行调解能够缓解法院审判压力。随着时代的发展，各类纠纷逐渐增多，法院受理的案件也呈现大幅度增长的趋势。［5］2根据2016年《最高人民法院工作报告》，2015年各级法院审结一审民事案件622.8万件，2014年各级法院审结一审民事案件522.8万件，同比上升19.12%。据中国法院网2016年2月29日新闻，2月26日北京市昌平区人民法院回龙观法庭法官马彩云，在其住所楼下遭到两名歹徒枪击，经抢救无效死亡。两名歹徒逃跑后自杀身亡，其中一名歹徒是马法官审理的一起案件的当事人。自2007年至今，马彩云共审结各类民事案件近3000件，年均结案近400件。［6］一个基层法院法官每年结案近400件，相当于每天至少一件，而一个案件到承办法官手上，她的工作包括：证据交换、开庭质证、认证、书写审理报告等，而且对证据的质证认证需要法官花费大量的时间和精力，作出的判决还要充分地说理，以理服人，让当事人接到判决书后息诉服判、定纷止争，法官的压力之大可想而知。基于此，纠纷想要得到合理解决，只有法院审判单一方式显然不能满足。先行调解的功能是将起诉到法院的纠纷拦截在进入诉讼系属前，若成功调解，即能实现案件分流，减少真正进入诉讼程序的案件数量，从而减轻法院工作量及审判压力，使司法资源得到有效利用，同时也降低当事人的诉讼成本。［5］2

2.实现调审分离

调解是我国以“和为贵”文化传统的体现，“调判结合”是我国法院长期采用的解决民事纠纷的方式，法院调解几乎贯穿于民事诉讼全过程。

但是，调解与审判是两种本质不同的纠纷解决方式。只有将调解与审判分离才符合各自规律，使司法的公正性得到有效保障，才能完善我国民事纠纷解决体系。［7］5一方面，调解以自愿为原则，而判决的特征是强制。在诉讼调解中，若由同一审判组织或者法官对某一案件先调后审，很容易把审判的强制性渗透到调解中，本应以当事人自愿、合意为基础的调解容易变成由法官主导的强制调解。另一方面，在调审合一的民事诉讼程序中，很多情况下法官能通过不合法的方式，促成当事人违背自愿原则达成调解，“以判压调”的情况已不同程度出现在各级法院的调解工作中，不利于维护司法的公正性。

鉴于我国长期调审合一的司法实践，将调解与审判分离对于民事纠纷解决体系无疑是一场重大的革命，是制度的重新构建。［7］5《民诉法》将先行调解入法，建立“诉前调解程序”，将立案前的调解与法院调解分隔开，有利于在贯彻延伸适用调解的司法政策③2010年最高人民法院颁布的《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》。同时，将法院强制性阻隔在调解自主性之外；有利于厘清调解与审判的关系，规制审判权的正当行使；有利于维护司法权威与公正。

3.建立诉调对接

《民诉法》在确立“先行调解”和审前“分流式”调解（《民诉法》第133条）的同时，对司法确认制度给予法典化确立，为“诉调对接”机制进一步发展和完善注入了新活力，［8］先行调解正是“建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制”的关键一环。从字面含义、立法目的和司法实践等几方面考察，“诉调对接”都应界定为诉讼和调解的双向度对接。

先行调解的诉调对接作用同样具有双向度意义。向度之一表现为诉讼对调解的支持。一方面，诉讼费用对于先行调解具有激励作用，调解结案案件的受理费比诉讼费用减半交纳①《诉讼费用交纳办法》第15条“以调解方式结案或者当事人申请撤诉的，减半交纳案件受理费。”，而人民调解不收取任何费用②《中华人民共和国人民调解法》第4条：“人民调解委员会调解民间纠纷，不收取任何费用。”。立法没有对先行调解收费标准予以规定，如果我们将应缴费用数额按照调解主体不同排序，应为：人民调解≤先行调解〈诉讼调解，如此可促使当事人基于经济考虑接受并成功达成调解。但是，应当明确，费用措施并不能对所有当事人产生激励作用。另一方面，当事人可以随时请求审判权赋予。纠纷能够随时由当事人选择进入诉讼程序而终结调解，以及若纠纷不能通过调解解决，审判程序将快速跟进。向度之二是调解对于诉讼具有分流作用。进入21世纪后，荷兰法院将法院组织调解的方式转换成把案件交由专业调解机构解决。［9］我国先行调解制度正是将纠纷解决暂停于审判外，从纠纷解决开始便依靠其他力量解决纠纷，节约司法资源，实现诉讼案件分流。这既能满足“调解优先”的政策要求，又能保持调解自身的灵活性与自主性。

综上，先行调解在理论上具有相当程度的合理性，该制度的出现绝非偶然，是我国司法实践不断探索的成果，是适应“诉讼爆炸”和“社会和谐”的需要。

二、我国先行调解制度运行现状

尽管先行调解于2012年才正式入法，但诉前调解③运用体系解释与文义解释方法，可得知先行调解存在于立案前，纠纷没有进入诉讼程序，属于诉讼外调解，也可称之为诉前调解，与诉讼调解和执行和解属于同一层级。在各级法院实践中已运行十年有余，形成各具特色的诉前调解模式。尽管先行调解已处于立法层面，鉴于没有统一且具体的实施流程规范，且诉前调解与先行调解时间节点相一致，同属于立案前的调解、诉讼外调解④“江苏法院推行的诉前调解是指对于当事人提起诉讼的纠纷案件，在立案前，通过人民调解、行政调解、司法调解等调解方式解决纷争，化解矛盾纠纷。从该定义看，诉前调解的时间节点与2012年修改后的民事诉讼法第一百二十二条规定的先行调解一致，同属于立案前调解，因此，诉前调解的操作模式、实践效果等对于先行调解的推行具有可资借鉴的方面。”参见江苏省扬州市中级人民法院课题组《诉前调解运行现状及其对先行调解制度实施的启示》，《人民司法》2013年19期，第56-63页。。当前实践中大部分仍然延续之前的方式和流程操作，对当下先行调解实践模式调查可知，主要有以下四种。

（一）人民调解工作室调解

该模式是指在法院内部设立人民调解工作室，由立案庭从退休的法官、检察官或者仲裁员中挑选有调解经验的人员组建而成。调查得知，实践中以该模式为主的法院占21.2%。它的操作流程是：当事人将纠纷起诉到法院后，由立案庭征询是否调解，当事人同意调解的，立案庭将纠纷交由人民调解工作室进行调解。调解成功，按照成功调解的事由结案；调解不成功或者当事人不同意调解的，直接进入诉讼程序。

（二）法院法官调解

该模式是指由法院法官（立案庭或审判庭）自行调解。实践中以该模式为主的法院占30.3%。它的操作流程是：对于适宜先行调解的案件，立案之前由法官征询是否调解，当事人同意调解的，由立案庭的法官调解或者按照案件性质移送至相应庭室的法官调解。调解成功，按照成功调解的事由结案；调解不成功或者当事人不同意调解的，进入诉讼程序。

（三）法院调解与人民调解员调解相结合

该模式是指在法院设立人民调解工作室，选任非法官作为调解员的同时，从在职法官中选出部分法官，同非法官调解员共同负责先行调解。实践中以该模式为主的法院占43.6%。它的操作流程同上文中人民调解工作室先行调解流程，但由于在职法官参与进来的因素，在性质上更倾向于法院法官先行调解的模式。

（四）委托其他组织调解

该模式是指当事人将纠纷起诉到法院后，立案庭征询是否先行调解的意见，同意调解的，将纠纷委派给诉讼外调解组织（如劳动保障部门、妇联等）进行调解。在实践中，以该模式为主的法院较少。调解成功的，当事人可以选择签订调解协议终止纠纷，也可以申请法院确认调解协议效力，或申请法院出具调解书；若调解不成功，将纠纷交回法院走诉讼程序。

通过对上述四种模式的分析，鉴于法院法官调解与法院和人民调解员相结合调解两种模式都有法院参与这一因素，可归于同一种——由法院担任调解主体的先行调解。采用这两种模式的法院占73.9%，可见法院担任调解主体在实践中尤为常见，但是，法院作为诉讼主体，是否可以染指诉讼外调解——先行调解？

三、法院不宜担任先行调解主体

根据调解主体（即调解者）不同，调解费用、期限、调解协议效力及与诉讼衔接等方面存在根本区别。若先行调解属于诉讼调解，法院充当调解主体毋庸置疑；但是作为诉讼外调解的先行调解由谁担任调解主体立法并未规定，如由法院充当调解主体是否具有合理性与正当性存在质疑。法院是否能担任调解主体，我们可从立法和司法两方面分析。

（一）基于我国立法规定

《民诉法》已将“先行调解”纳入基本法中，该制度具备了最基本的合法性。但是，只具备合法性，不能够保证“先行调解”当然地具有十足的正当性，从体系解释角度，该立法规定并不必然具备合理性。［10］30

1.《民诉法》规定

《民诉法》仅第122条给先行调解制度一个定义式规定，2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中，也未对先行调解予以更细致的解释性规定。与此类似的一些其他国家和地区的法律制度，比如台湾地区的诉前调解、日本的家事调停制度等，都拥有配套法律规定而具备合理性与正当性。就我国当前情况，先行调解制度规定相较于其他国家和地区过于简陋。但是，依据《民诉法》中现有规定，根据上文对于第122条先行调解内涵的界定，我们已然可知先行调解为诉前调解，没有由诉讼主体——法院去干涉诉讼外调解的必要。

2.《关于全面深化人民法院改革的意见》规定

最高人民法院2015年颁布《关于全面深化人民法院改革的意见》第17条将“立案审查制”改为“立案登记制”，先行调解属于立案之前的调解，在完成立案之前，纠纷没有进入法院的职权范围内，不属于法院管辖。事实上，不论是“立案审查制”还是“立案登记制”，法院和法官都不能实施职权行为，这是由司法的被动性所决定的，是由“无原告即无法院”的诉讼原理决定的，法院与法官不得将触手伸入先行调解内。

3.《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》规定

2009年最高人民法院《若干意见》中，第14条①第14条：“对属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖的案件，人民法院在收到起诉状或者口头起诉之后、正式立案之前，可以依职权或者经当事人申请后，委派行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织进行调解。当事人不同意调解或者在商定、指定时间内不能达成调解协议的，人民法院应当依法及时立案。”和第15条②第15条：“经双方当事人同意，或者人民法院认为确有必要的，人民法院可以在立案后将民事案件委托行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织协助进行调解。当事人可以协商选定有关机关或者组织，也可商请人民法院确定。”对此进行详细规定，通过这两款条文可知，第14条正是先行调解制度的前身。而第15条又规定了诉讼调解的调解主体，与第14条对比，可知立案之前的调解是应当由法院委派给其他组织进行调解。

尽管我国立法对于先行调解的机制安排仍然模糊，存在较大的解释空间，但根据现有立法，仍可以得知不应由法院作为先行调解的主体。

（二）基于我国司法实践

1.费用问题

有观点认为，法院立案之前对纠纷先行调解，具有节省费用的优点，其实并不然。

图1先行调解与审判程序及诉讼调解的关系图

该观点是基于《诉讼费用交纳办法》的规定③《诉讼费用交纳办法》第15条：“以调解方式结案或者当事人申请撤诉的，减半交纳案件受理费。”，调解费用比诉讼费用减半交纳，但是，《人民调解法》规定了人民调解不收取任何费用①《人民调解法》第4条：“人民调解委员会调解民间纠纷，不收取任何费用。”，法院作为调解主体先行调解会收取一定的费用。法院对纠纷先行调解，调解不成功进入诉讼程序必然要交纳诉讼费用。即使调解成功，也应当先裁定受理，再制作调解书。而一旦决定受理，根据《诉讼费用交纳办法》需要收取案件受理费。②《诉讼费用交纳办法》第6条：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：1、案件受理费…”受理费的金额是根据诉讼费用标准交纳，还是依据调解费用交纳，对此法律没有明文规定。但是可以明确，即使对纠纷先行调解，仍然需要交纳至少和法院诉讼在过程中进行调解一样的费用，因而，法院先行调解在费用上并没有优势。

2.法院工作负担过重

法院是国家审判机关，职责是审判，对于案件采取黑白分明的判决方式解决纠纷是最典型的司法途径。现如今在调判结合的大环境下，法院作为调解主体的立案调解、庭前调解、庭审调解和判前调解等诉讼调解贯穿了诉讼全过程（详见图1），似乎没有必要增加一个由法院作为主体的先行调解。

从对案件的了解情况来看，法院进行诉讼调解的前提是其已经对案件立案受理，在诉讼程序的基础上对案件事实已有相当程度的把握。而先行调解仅仅是针对起诉到法院的民事纠纷作适宜调解的主观判定，对案件事实的把握不够充分。这种情况下，法院对案件的掌握过程如下：确定是否先行调解时，需要对纠纷进行形式审查；先行调解过程中，需要对纠纷进行实质审查。若调解成功，法院需要对该纠纷裁定受理，制作调解书；若调解失败或者当事人拒绝调解，应将纠纷立案，走诉讼程序。为使纠纷得到妥善合理解决，必然不能仅仅依靠“适宜调解”的程度判断了解事实情况，必须对纠纷有相当于受理案件程度的了解，才有可能达成对纠纷的成功调解。在上述先行调解的过程中，法院对案件事实的把握需要达到相当高的程度，还需要促使当事人双方斡旋、协商以达成调解协议，再加上后续制作调解书或立案，需要法院付出相当多的精力，给法院带来过多工作负担。

另外，法院对于纠纷处理经历先行调解与诉讼两个独立阶段时，客观上容易造成司法资源重复和浪费，使得当事人精力重复耗费以及拖延纠纷解决时间。立案之前把纠纷分流于审判程序外，无论是对法院还是当事人，都具有减轻负担、提升效率的作用。

3.不利于维护司法权威

司法权威源于法院独立公正的司法活动，同样都由法院作为主体一方时，就维护司法权威而言，调解显然不如审判。

先行调解中，法官的角色由审判者完全转变为调解者。尽管诉前调解者与诉讼中审判者是完全不同的身份，然而对于当事人和法官主观感受而言，这种身份的转变并不是绝对的，法官作为审判者的权威仍然存在于先行调解中。在调审不完全分离的角色转变中，法官拥有更大的权力，在诉讼中，法官行使权力受限于程序法，在先行调解中非但没有程序法限制，由于属于诉讼外调解，可以不完全依据实体法而依照交易习惯解决纠纷。在缺乏监督制约的情况下，法官只能依靠自律合法运用权力。在道德滑坡的现今社会，期待法官道德自律是远远靠不住的。法官此时滥用权力的空间比起判决大太多，若想限制法官权力、促进合法调解及维护司法权威，最好的办法就是把诉讼外调解的权力从法官身上分离出去。

4.调解协议的法律效力

调解目的在于使纠纷能更快更好地解决，先行调解中重要的关卡便属调解协议效力，法院作为调解主体，在调解协议效力上不具备法律效力优势。

基于当前司法实践，若由法院先行调解成功，裁定立案受理，而后制作调解书，具有与判决书一样的强制执行力。［10］36若将纠纷委派给法院外的人民调解委员会或者法院附设人民调解窗口先行调解，可以根据当事人需要向法院申请确认调解协议的效力：依据《人民调解法》①《人民调解法》第32条第2款：“人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。”可以申请法院司法确认。司法确认后的调解协议具有与法院出具的调解书一样的法律效力、一样的强制执行力。既然具备同样的法律拘束力，法院作为调解主体在调解协议效力方面就没有独特优势。相反，人民调解的调解协议当事人拥有可以选择不申请司法确认的权利，更具有自主性。

5.不利于维护调解的保密性

调解具有保密性②所谓调解保密性，是指当事人在调解任何阶段所说的，都会被视为秘密，不被偏见地加以对待，并且也不会被当作证据在日后仲裁或者司法程序中加以使用。，在调解过程中，当事人所陈述的任何事实都应该被当作秘密，在之后的诉讼程序中不能拿来使用。［11］37法院先行调解时，纠纷没有处于诉讼中，若调解失败，紧接着进入诉讼程序，尽管《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定不得将调解中当事人对事实的认可带入诉讼程序，但是由法官在纠纷调解失败后继续对案件进行审判，很难保证当事人在调解过程中为了调解成功涉及的对案件事实的承认不被法官作为判案的依据。

法官对事实的认定是一个心证的过程，法官作为调解者时当事人妥协的态度和行为，都会以“润物细无声”的方式影响法官之后的判决，基于对调解的保密，基于对先行调解当事人胜诉权的保护，最妥善的方式就是排除法官先行调解的可能。

6.在民事纠纷解决体系中不协调

一方面，就案件类型而言。先行调解针对的民事纠纷特点为“适宜调解的”，什么样的纠纷“适宜调解”，法律没有规定。在理论界，李浩教授将先行调解的纠纷类型作适合调解、不适合调解和可以调解三种分类。［12］他将我国《民诉法》规定的适用简易程序的案件③《民诉法》第157条：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。”归类到适宜先行调解里，法官明明可以通过简易程序就能解决的案件，若在此之前加个可以先行调解的前置步骤，容易造成司法实践中的混乱，也给法院增加不必要的工作任务。

另一方面，就时间点而言。根据现有法律体系，立案调解④2007年3月最高人民法院发布的《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》中第10条规定：“人民法院应当进一步完善立案阶段的调解制度。立案后并经当事人同意后，人民法院可以在立案阶段对案件进行调解。”、庭前调解⑤《民诉法》第133条：“开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷。”、庭审调解⑥《民诉法》第93条：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”和判前调解⑦《民诉法》第142条：“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”贯穿诉讼全过程。所以立案之前的纠纷，可由人民调解委员会或者法院附设人民调解窗口调解。①2009年最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》中第14条规定：“对属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖的案件，人民法院在收到起诉状或者口头起诉之后、正式立案之前，可以依职权或者经当事人申请后，委派行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织进行调解。当事人不同意调解或者在商定、指定时间内不能达成调解协议的，人民法院应当依法及时立案。”

不论基于纠纷类型或是解决纠纷时间，由法院主导的诉讼调解，由人民调解委员会等其他调解组织进行的非诉讼调解，都有仲裁、诉讼等多种解决方式，我国民事领域已经形成了完整合理的民事纠纷解决体系，若将诉讼外调解交由法官完成，反而多此一举。

四、先行调解主体的重新建构

基于以上分析反思，先行调解主体正当是实现其立法目的和价值的前提。由于法律对先行调解模糊的概念性规定，造成司法实践中的混乱现状。因此，有必要对先行调解主体重新建构。

（一）应将法院明确排除在先行调解主体外

1.真正实现调审分离

调审合一的主要缺点是法官的审判者与调解者身份转换不明显，法官作为同一主体先调后判，先行调解不成的，进入诉讼程序转为判决。在同一纠纷中，法官既是先行调解中的调解人，又是诉讼程序中的审判者，会有审判权干预诉权之嫌。鉴于《民诉法》及司法解释都没有规定先行调解的期限，可能会有“久调不决”的现象，甚至会有“以调压立案”的情况出现。

要解决调审合一带来的问题，不是仅仅依靠时间上的隔离，就能达到调审分离的目的的，还需要对诉讼外调解主体做排除法官调解的限定。非法院法官作为调解主体时，调解人不具备法官的地位与权力，对纠纷解决只有斡旋、调和作用，没有最终决定权，不会在思想和行为上干涉到调解失败后的诉讼程序，更不会对调解添加任何强制性。将适宜先行调解的纠纷委派给人民调解委员会或者交由法院附设调解窗口调解，才是将调解与诉讼、调解者与审判者在实质上分离开来，实现真正意义的调审分离。

2.妥善建立诉调对接

诉调对接作为“诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制”中最重要的环节，受到学者广泛关注。何谓诉调对接，潘剑锋教授认为包括以下三种：（1）“争讼型”对接路径②指的是对人民调解等社会组织调解达成的调解协议纠纷的司法审查。；（2）“非讼型”对接路径③指的是将经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议，纳入司法确认程序的适用范围。；（3）“多元（放射）型”对接路径④指的是先行调解的法典化新设。。

笔者支持潘教授的观点，诉调对接并非是以法院为枢纽，让法院干涉诉讼外调解与诉讼内调解。诉调对接的本质在于规范非诉讼调解与诉讼的衔接，实现调解对诉讼的分流作用及诉讼对调解协议效力的支持和诉讼程序快速跟进的作用。将法院排除在先行调解主体外，设立由人民调解委员会或法院附设窗口或机构进行调解的先行调解制度，调解成功，可由法院签发调解书或者申请确认调解协议效力；调解失败，可直接无障碍进入诉讼程序。这才是真正意义上的诉调对接。

（二）先行调解可由法院委派给人民调解委员会等法院外调解机构

当事人将纠纷起诉到人民法院，由法院对其先行审查，认为纠纷存在调解可能性的，征得双方当事人同意，将纠纷委派给法院外调解组织调解。⑤2009年《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第14条。若调解成功，可由调解机构出具调解书，或者由当事人签署调解协议。当事人选择签署调解协议的，可以向法院申请确认调解协议效力，或申请法院出具调解书。若调解不成功，将纠纷交回法院走诉讼程序。

《若干意见》第14条规定使得法院立案之前的委派调解具备了法律依据。但是，赵钢教授认为，法院不能将纠纷委派或委托给其他调解组织或者机构，只能“推荐”或者“建议”当事人自己去法院外的机构申请调解。①“对于第122条规定的‘先行调解’，人民法院并无权力通过‘委托调解’的方式作出处理。究其原因……‘先行调解’不同于其他形式的法院调解，‘先行调解’时人民法院并没有立案受理，并没有最终取得或者说实现对这个特定案件（其实应称为‘民事纠纷’）的管辖权；既然法院自己都尚未立案受理，它又凭什么‘依职权’将纠纷委托或委派给其他主体去处理呢？从这个角度讲，《若干意见》第14条规定本身即是存在严重问题的。”

笔者认为，他坚持法院不能委托和委派最主要原因是法院目前未立案，纠纷没有处于诉讼系属内，无法“依职权”将案件委托或委派给其他组织。但是，法院不能依职权并不意味着不能通过当事人的申请，或者征得当事人双方同意，然后将纠纷转给法院外调解组织。总之，调解启动是基于双方当事人的自愿，而纠纷是否立案、是否处于法院的诉讼系属内，能够决定调解的性质和效力，但对启动调解无实质性影响。

根据《民诉法》第122条规定，只要当事人自愿将纠纷先行调解，是可以由法院委派给法院外调解组织调解的，该条文中但书规定“当事人拒绝调解的除外”也是对于“当事人自愿”这一前提的印证。而区分委托与委派的意义在于，在委托的情况下，受托人在处理委托事务时，是以委托人名义，因此委托事务完成后，可由法院直接签发调解书；而在委派法律关系中，纠纷解决的结果是达成调解协议，若想使调解协议具备法律效力，获得调解书，应通过法院立案登记，将案件置于法院诉讼系属内来实现。

（三）先行调解可由设立在法院内的人民调解窗口或联合调解机构主持进行

当事人将纠纷起诉到法院后，法院认为有先行调解可能性的，由设立在法院内的人民调解窗口或者联合调解机构调解纠纷。若调解成功，直接由法院立案登记，签发调解书；未能调解成功的，进入诉讼程序。

由人民调解窗口或者人民调解工作室先行调解，重点在于调解人员。我们应当引进美国法院附设调解的调解人员模式，由来自法院之外的律师、退休法官、相关行业专家或法院的一些辅助人员如书记员、速记员等人员组成。

李浩教授认为，若将调解交由法院外的调解组织或窗口，那么调解的性质是不同的②李浩《调解归调解，审判归审判，民事审判中的调审分离》：“由人民调解工作室或人民调解窗口进行的调解，性质上究竟属于非讼调解还是诉讼调解存在着不同的认识。”。但笔者认为，此时的调解属于诉讼外的调解是毋庸置疑的。

首先，从调解时间来看，尽管是由设立在法院内的窗口或机构进行调解，但仍然是立案之前的调解，时间点上没有进入诉讼程序；其次，从调解主体来看，重点是由非法官组成的人员调解，使先行调解与诉讼尽可能保持距离，也能避免由法官带来的调审不清问题；再次，从权力限制来看，调解窗口或机构只有调解权，只能进行调解，没有判决的权利，只有在调解不成时，才通过诉讼由法院审理判决。

综上不难看出，先行调解制度存在的价值只有在法院外的机构或组织作为调解主体时才能实现。要想更好地让先行调解制度在司法实务中发挥其应有的功能，核心点就在于明确先行调解诉外调解的性质，将法院排除在调解主体之外。

［1］任国凡.先行调解面临的司法困境与出路——以保障当事人程序选择权为中心［J］.法律适用，2013（12）：76-80.

［2］全国人大常委会法制工作委员会民法室.中华人民共和国民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定［M］.北京：北京大学出版社，2012.

［3］奚晓明.中华人民共和国民事诉讼法（修改条文理解与适用）［M］.北京：人民法院出版社，2012.

［4］李浩.先行调解性质的理解与认识［N］.人民法院报，2012-10-17（7）.

［5］田海鑫.论新《民事诉讼法》视野下的先行调解［J］.西部法学评论，2013（6）：1-7.

［6］马彩云被追授“北京市模范法官”荣誉称号［EB/OL］.中国法院网，（2016-02-29）［2015-05-16］.http：//www.chinacourt.org/article/detail/2016/02/id/1812797.shtml.

［7］李浩.调解归调解，审判归审判，民事审判中的调审分离［J］.中国法学，2013（3）：5-18.

［8］潘剑锋.民诉法修订背景下对“诉调对接”机制的思考［J］.当代法学，2013（3）：102-111.

［9］李德恩.论双向度的“诉调对接”机制及其建构［J］.江西财经大学学报，2014（5）：113-121.

［10］赵钢.关于“先行调解”的几个问题［J］.法学评论，2013（3）：29-36.

［11］迈克尔·努尼.法律调解之道［M］.杨丽华，于丽英，译.北京：法律出版社，2006.

［12］李浩.先行调解制度研究［J］.江海学刊，2013（3）：138-145.

A Study on the Subject of the Pre-mediation

LI Guanglu，YAO Huiya
（College of Humanities and Law，Shandong University of Science and Technology，Qingdao 266590，China）

The mediation system has been explicitly defined in Article 122 of China’s latest revised Civil Procedure Law.The dispute that the parties concerned submit to the court can be mediated in advance on a voluntary basis.Through the analysis of the current legislative regulations，pre-mediation is a mediation system before a lawsuit case.Conceptually speaking，pre-mediation has its necessity of existence，while both legislatively speaking and practically speaking，it lacks the corresponding rationality and legitimacy.This is because as the subject of pre-mediation，the court lacks rationality in terms of legislation，cost，workload，effectiveness，validity，confidentiality，necessity and other aspects.Obviously，the subject of pre-mediation should not include the court.The court can designate the pre-mediation to the non-court mediation organizations or submit it to the court mediation window to mediate the dispute in order that not only the separation of mediation and judgement but also the docking of litigation and mediation may be better realized.

mediation system；subject of pre-mediation；separation of mediation and judgement；docking of litigation and mediation

D925.1

A

1008-2794（2016）05-066-09

2016-06-10

李光禄（1962—），男，山东济阳人，教授，博士生导师，主要研究方向为民商法和环境资源保护法。