财政担保效力刍论

〔摘要〕我国《担保法》禁止国家机关提供保证担保，新《预算法》重申，除法律另有规定外，禁止地方政府及其所属部门提供担保。但是无论从理论层面审视，还是从现实情况来看，我国都需要对财政担保的合理性和效力进行反思和再认识，据以对财政担保的效力从立法或司法角度进行适当修正。

〔关键词〕预算法；财政担保；地方政府债务；合同效力

〔中图分类号〕DF4329〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2016）01-0104-08

①④参见审计署《审计结果公告》2013年第32号：全国政府性债务审计结果。

②按照《国务院办公厅关于做好地方政府性债务审计工作的通知》（国办发明电[2011]6号），政府负有担保责任的或有债务主要是指，以非财政资金偿还，地方政府提供直接或间接担保所形成的或有债务，债务人偿债困难时，由地方政府承担连带责任。

③参见审计署《审计结果公告》2011年第35号：全国地方政府性债务审计结果。

〔作者简介〕秦福川，中国人民大学法学院博士研究生，北京100876。

我国1995年出台的《担保法》对国家机关提供保证担保做了禁止性规定，2014年修订后的《预算法》第35条禁止地方政府及其所属部门以任何方式提供财政担保。国家审计署全国政府性债务审计结果表明①，截至2013年6月30日，全国各级政府负有担保责任的债务为29，256亿元。②与2011年公布的23，369亿元相比 ③，增加了5，887亿元。此外，根据审计署公告，截至2013年6月30日，地方政府及其所属事业单位违规担保金额为3，359亿元。④在国家大力规范和整治政府融资平台债务，财政担保被明令禁止的大背景下，财政担保不减反增，违规担保层出不穷，凸显了财政担保问题的复杂性。在我国预算制度发展的特定历史阶段，赋予财政担保相应的法律地位，或许更有助于科学解决地方政府债务问题。

一、财政担保构成要件辨析

根据《担保法》、《预算法》的相关规定，财政担保应当满足以下三个要件：

（一）禁止财政担保的担保人需为特定的主体

财政担保的核心特征，是担保人为法律或者规范性文件所限定的特殊主体，这些主体的经费收支全部或者主要部分纳入预算管理，受到预算的约束。《担保法》规定的特殊主体为“国家机关”，其立法初衷在于限制国家机关提供保证担保，以维护预算管理秩序，防范财政风险。广义上的“国家机关”包括立法机关、行政机关、审判机关、法律监督机关、自治机关和军事机关等，实践中存在的财政担保均为行政机关提供，鲜有发生其他国家机关提供担保的情形。《预算法》规定的担保人为“地方政府及其所属部门”，即通常所称的行政机关。国务院《关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（国发[2010]19号，下文不再引用文号。其他规范性文件也如此，第二次均不再引用文号）将限制担保的主体扩大为“地方政府及其所属部门、机构和主要依靠财政拨款的经费补助事业单位”，包括行政机关和部分非国家机关。

对比分析，上述三者对两类主体提供财政担保的规定不完全一致：（1）中央层级的担保人。《担保法》禁止的主体是国家机关，既包括中央层级的国家机关，也包括地方国家机关。《预算法》禁止的主体是地方政府及其所属部门，仅限于地方行政机关，不包括中央层级的国家机关和其他担保人。《预算法》第35条关于中央一般公共预算规模的限制未直接涉及中央层级机构的担保事宜，因此，《预算法》并不直接调整中央层级的担保人。国务院《关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》仅适用地方层级。（2）地方非行政机关的担保人。地方非行政机关的担保人主要包括不属于政府所属部门的其他机构以及主要依靠财政拨款的经费补助事业单位等收支全部或者部分纳入预算的主体，其不受《担保法》和《预算法》的规制，仅受国务院及相关部委的规范性文件调整。

（二）禁止的担保需构成法律意义上的担保

关于财政担保的形式，《预算法》第35条表述为“以任何方式提供的担保”，覆盖范围较广，但未列举具体方式。财政部等四部门《关于贯彻〈国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知〉相关事项的通知》（财预[2010]412号）规定，任何以直接、间接形式为融资平台公司提供的担保都构成财政担保，主要包括：（1）为融资平台出具担保函；（2）承诺当融资平台不能偿还债务时，承担部分偿付责任；（3）承诺在融资平台出现偿债困难时，提供临时性偿债资金；（4）承诺将融资平台的偿债资金安排纳入政府预算等。上述四种形式涵盖了实务中存在的大多数情形，但笔者认为，其中部分形式并不属于法律意义上的担保。

法律意义上的担保一般是指，债务人不能履行债务或者发生约定情形时，由第三人以其责任财产代替债务人承担债务履行的责任，或者以债务人、第三人的特定财产优先受偿所得履行债务。担保通常具有典型性和保障性等法律特征，所谓典型性，即担保应属于法律规定的保证担保、抵、质押担保等典型的担保方式，而非其他非典型担保方式；所谓保障性，即担保应当具有对主债权人债权提供额外的法律保障，而不是非法律层面的保障。上述第（1）类、第（2）类担保形式符合保证担保的法律属性，构成财政担保；第（3）类不构成法律上的担保，因为承诺给与债务人流动性支持，仅是对债务人实际履约能力的增强，而非替代债务人履行责任，债权人并未因此获得要求地方政府偿债的权利，债权未取得额外的法律保障；第（4）类也存在第（3）类同样的问题，在有的情形下，政府融资平台的偿债资金本身就来源于财政预算，政府承诺将融资平台公司的偿债资金安排纳入政府预算，不过是对借款人第一还款来源的确认，未对债权给予额外的法律保障，也不符合保证担保的法律属性。据此，上述第（1）类、第（2）类应属于《预算法》禁止的财政担保，第（3）类、第（4）类不构成法律意义上的担保，不应将其纳入《预算法》的调整范畴。

上述四种形式之外的其他政府承诺，不应视为财政担保。例如佛山市政府与交通银行香港分行（下称“香港交行”）担保纠纷，佛山市政府先后向香港交行出具了三份《承诺函》，函中表述：“本政府愿意督促该驻港公司实际履行还款责任，按时归还香港交行的贷款本息。如该公司出现逾期或拖欠香港交行贷款本息的情形，本政府将负责解决，不让香港交行遭受经济损失。”最高人民法院在该案判决（（2004）民四终字第5号）中指出：“佛山市政府无论是向香港交行出具的书面文件，还是其实际行动，从未有承担保证责任或代该企业还款的意思表示，其向香港交行出具的《承诺函》不构成我国担保法规定的保证。”

（三）禁止财政担保的方式需为特定类型的担保

《担保法》禁止的财政担保方式为保证担保，《预算法》禁止的财政担保方式为“任何形式的担保”，主要包括保证担保、抵押、质押等，国务院《关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》禁止的财政担保方式为“以财政性收入、行政事业等单位的国有资产，或其他任何直接、间接形式为融资平台公司融资行为提供担保。”实践中，还存在以下两种情形需要关注：一是《担保法》禁止国家机关提供保证担保，不涉及保证担保以外的其他种类的担保；《预算法》虽然禁止任何担保，但限制主体仅为地方层级，不包括中央层级。这是否意味着中央层级的担保人可以提供抵押、质押等保证担保之外的其他担保？笔者认为，《预算法》第34条对中央层级担保人的规定显然要比对地方政府债务的管制宽松得多，在法律无明文禁止的情形下，只要担保未突破依法批准的债务规模，就不违背立法意图，不宜禁止。二是是否禁止留置权等法定担保？保证担保、抵押和质押为约定担保，其由双方通过意思合意设立，但现行法律中还存在一些法定担保的情形。以留置权为例，如果某预算单位的公务用车因故障送往修理厂，完成修理后，预算单位没有按照约定支付修理款，修理厂得否依照《物权法》的规定行使留置权，并对留置车辆依法进行处分？从留置权的成立要件分析，应对公务用车进行细分，如为警用车辆、抢险车辆等特殊公务用车，属于依法律或者性质不得留置的标的物，留置此类车辆有损社会公共利益，应不允许成立留置权。其他普通公务用车则不具备这一排除情形，其上可以成立留置权。

综上，《担保法》与《预算法》对财政担保的担保人、担保方式的规定有所交叉，但并不完全一致。《担保法》规定的主体范围较《预算法》更广，但其限制的担保方式仅于保证担保。《预算法》限制的担保方式较《担保法》为多，包括一切形式的担保，但其限制的担保人仅限于地方层级。国务院的规范性文件限制的担保人比《预算法》宽泛，限制的担保方式比《担保法》宽泛，但主要是针对为政府融资平台公司债务提供的担保，被担保人的债务范围比《担保法》和《预算法》要窄。财政担保法律体系的不统一，使得法律适用上具有多向性特征，财政担保的效力也因此呈现出多元化，给经济生活带来很大的不确定性。

二、财政担保效力之衍变

对财政担保的效力，我国立法、执法和司法层面虽有共性禁止或者限制方面，但在不同发展阶段，也会呈现出并不完全相同的政策导向。与立法机关的立法和司法解释一贯采取的禁止态度明显不同，行政规范层面则显得摇摆不定。

（一）立法与司法层面

我国1986年《民法通则》未对财政担保做出规定，但1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第106条禁止国家机关担任保证人。1995年颁布的《担保法》第8条仅允许国家机关为经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷提供保证担保。②参见审计署《审计结果公告》2013年第32号：全国政府性债务审计结果。与《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》的规定相比，《担保法》对国家机关担保放开了一个口子，即允许国家机关为使用外国政府性贷款提供担保。2014年修订的《预算法》第35条规定沿袭了《担保法》第8条的规定，但扩大了《担保法》禁止地方政府提供财政担保的范围，表现为：《担保法》明文禁止的形式为保证担保，《预算法》则禁止全部形式的担保，既包括保证担保（《担保法》第8条允许的除外），也包括抵押、质押等，而且《预算法》连续使用了两个“任何”加以禁止，意图覆盖实践中存在的各种隐形担保，态度更加鲜明。立法在原则禁止财政担保的同时，设定了部分例外情形，例如《担保法》第8条规定，经国务院批准为外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的，可以提供财政担保。审计署审计结果显示，2013年6月底，中央政府为非财政资金偿还的国债债券、国际金融组织或者外国政府转贷提供担保1，416亿元。②《预算法》第35条规定，法律可以允许例外设立财政担保，但不允许行政法规和国务院出台的其他规范性文件设定例外。国务院《关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》允许国务院的规范性文件做出例外规定，例如国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》（国发[2001]15号）规定：“有条件的地方政府要对建设用地试行收购储备制度。……金融机构要依法提供信贷支持。”

司法实践基本遵照上述规定判决财政担保合同无效。例如在青岛泓海投资有限公司诉山东北斗星纺织有限公司、淄博第四棉纺厂、桓台县经济贸易局债权转让合同纠纷中，桓台县经济贸易委员会为借款人十三笔借款21245万元提供了保证担保。最高法院再审判决（（2011）民提字第52号）维持了一审法院的观点，即“桓台经委作为国家机关，为第四棉厂贷款提供担保，违反《担保法》的禁止性规定，保证担保借款合同中的保证条款无效。”再如在湖北老河口市工商行政管理局与郝建忠等民间借贷纠纷中，老河口工商局为借款出具了《借款保函》，承诺在陆志刚未按照其与郝建忠之间的借款合同偿还贷款本息时，老河口工商局将承担不可撤销、无限连带责任。湖北省高级人民法院判决（（2013）鄂民一终字第00044号）认为，老河口工商局作为国家机关，违反法律规定为陆志刚、屠翊维在本案中的债务出具保函，应认定保函无效。

（二）行政规范层面

尽管我国在立法和司法层面对财政担保明文禁止，但在行政规范层面和现实实践中出现了违反法律规定提供财政担保的情形。总体来看，我国行政规范层面对财政担保的规范主要经历了以下几个阶段：

1.整改纠偏阶段（2005年）。财政部2005年1月26日下发的《关于规范地方财政担保行为的通知》（财金[2005]7号）指出：“地方政府以将来的财政收入作为担保，实际上是在人民代表大会通过之前将收入和支出固定下来，与《预算法》的规定相抵触。……已构成担保行为的，地方政府要合理安排还款来源保证偿还。”2006年发改委、银监会等五部门下发的《关于加强宏观调控整顿和规范各类打捆贷款的通知》（银监发[2006]27号）规定：“2005年1月26日后，地方政府和部门对《担保法》规定之外的担保均属严重违规行为。但必须采取有效措施，督促企业偿还贷款本息。各级地方政府和政府部门对2005年1月26日前提供的担保，要履行担保责任。”上述两个通知相互承接，其体现的精神是，原则上对财政担保表明反对态度，但采取新旧划断的处理方式，已经提供的财政担保，要继续履行担保责任。这种折衷方式虽违反了《担保法》、《预算法》的规定，但显示出处理现实问题的灵活性。

2.政府融资平台整顿规范阶段（2010年）。上述通知要求未被有效贯彻，2008年国际金融危机爆发后，我国出台了由政府主导的大规模经济刺激计划，地方政府融资平台公司大量出现，政府融资平台债务急速增长。据不完全统计，2010年6月底，地方政府融资平台贷款余额达到766万亿，较2008年年初的1万亿增加了将近7倍。 〔1〕这些债务部分由政府提供了财政担保，财政风险和信贷风险快速累积。在这一背景下，国家层面开始清理、整顿政府融资平台公司债务。2010年6月国务院发布《关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》，对政府融资平台及其所负债务进行规范，并要求财政部等相关部门制定具体实施方案。同年7月，财政部等四部门下发《关于贯彻〈国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知〉相关事项的通知》，对国务院通知做了进一步细化和明确。根据上述两个通知，自2010年6月10日起，对于融资平台的新增贷款，政府仅以出资额为限承担责任；如果融资平台公司无法偿还债务，银行也需承担相应责任；除法律和国务院另有规定外，禁止地方政府及所属部门、机构和主要依靠财政拨款的事业单位，以任何形式为融资平台担保。

国务院及四部委的通知旨在调整地方政府融资平台的融资行为，其中蕴含了以下内容：一是再次对存量的财政担保进行了妥协。尽管《关于加强宏观调控整顿和规范各类打捆贷款的通知》规定，自2005年1月26日起，《担保法》规定之外的担保均属违规行为，担保责任无效。但本次下发的通知进一步退让至国务院通知下发之日，即自2010年6月10日起，其后新增融资平台贷款，政府仅以其出资额为限承担责任。言下之意，对于2010年6月10日前已经提供的财政担保，继续承担担保责任。二是扩大了财政担保的范围。在主体上，将担保人扩展至地方各级政府及其部门、机构和主要依靠财政拨款的事业单位，新增“主要依靠财政拨款的经费补助的事业单位”这一主体。在担保方式上，将任何直接、间接提供保障的行为都纳入财政担保，突破了狭义的法律担保。

国务院及四部委的通知下发后，相关部委的监管规定沿袭了其要求，例如银监会《关于切实做好2011年地方政府融资平台贷款风险监管工作的通知》（银监发[2011]34号）、《关于地方政府融资平台贷款监管有关问题的说明》（银监办发[2011]91号）等关于清理规范政府融资平台公司债务的通知中，一方面，要求商业银行对于财政担保应在充分协商基础上重新落实合法的抵押担保；另一方面，要求商业银行不得再接受地方政府以直接或间接形式提供的任何担保和承诺，这一规定和要求明显严于法律的规定。国家发改委《关于进一步规范地方政府投融资平台公司发行债券行为有关问题的通知》（发改办财经[2010]2881号），财政部、人民银行、发改委、银监会《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》（财预[2012]463号）等规定也明文禁止财政担保。应当说，这一轮对财政担保的调整主要是寓于对政府融资平台公司及政府融资平台公司债务的清理、整顿中，态度更加明确。

3.财税体制全面深化改革阶段（2014年）。中共中央《关于全面深化改革若干问题的重大决定》提出，深化财税体制改革，改进政府预算管理。2014年6月，中共中央政治局会议进一步审议通过《深化财税体制改革总体方案》。在这一大背景下，《预算法》修订加快完成。随后，国务院下发《关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发[2014]43号）、《关于深化预算管理制度改革的决定》（国发[2014]45号）等，提出建立规范透明的预算管理体制；依法赋予地方政府适度举债权限，包括发行一般债券和专项债券等方式；政府债务不得通过企事业单位等举借；剥离融资平台的政府融资职能，禁止融资平台新增政府债务；严格限定地方政府在依法担保的范围新发生或有债务。 这一时期的重大变化在于，行政规范层面对存量地方政府债务的态度则由以往似是而非地默认变成了明文承认。国务院《关于加强地方政府性债务管理的意见》中规定，“地方债务和属于政府应当偿还的企事业单位债务分别纳入一般债务和专项债务，逐级汇总上报国务院批准后纳入预算管理，原有债权债务纳入预算管理后权责不变。确需地方政府履行担保或救助责任的，要切实依法履行协议约定。”根据这一要求，财政部2014年10月23日下发《关于印发〈地方政府存量债务纳入预算管理清理甄别办法〉的通知》（财预[2014]351号），要求各地将2014年12月31日尚未清偿完毕的债务进行清理和甄别将2014年12月31日确定为存量地方政府债务的下限，或许与修改后的《预算法》2015年1月1日实施有关，但存量地方政府债务的立法规制在此之前就一直存在，因此，二者之间的关联只能理解为认知意义上，而非法律层面。，债务单位逐笔按照审计口径进行债务分类，财政部门逐笔进行甄别后确定是否纳入政府债务以及属于一般债务抑或专项债务等；对经过清理、甄别属于地方政府债务的，及时纳入预算管理。上述文件对存量政府债务进行了明确承认，将其纳入全口径预算，由政府实际履行责任。至此，行政规范层面终于抛开以往的遮掩，明确承认了存量地方政府债务，以期为财税体制改革扫除障碍。

综合上述分析，立法和司法相对“超脱”，对财政担保予以原则否认，对违法财政担保应当依据《担保法》、《预算法》确定其法律效果。然而，行政规范层面无法对此视而不见，在坚持原则否定的前提下，又承认了现实，表现出了否认中有限承认的矛盾。行政规范层面与立法层面在效力方面的分裂由此可见一斑。但毋庸置疑，行政规范层面的妥协是在违规财政担保尚未发生实质风险的前提下，对违规财政担保实际发挥的作用予以正视，是对经济现实的正向回应。

三、财政担保效力之修正

财政担保呈现出的法律上无效，但实际效果接近有效的情形，间接反映了财政担保存在的深层次矛盾和财政担保问题的复杂性。《预算法》修订后，这一矛盾中的否认力量显著增强，但矛盾的根源仍未消除，有必要对其进行再认识，并进行相应的修正。

（一）效力修正之必要性

1.财政担保存在的根源尚未消除

1994年实行的分税制改革明确了中央和地方收入划分，但受客观条件约束，未触动政府间事权和支出责任划分。20年来，这方面改革进展缓慢。随着社会经济发展，中央和地方事权划分存在的问题逐渐显露，地方政府财权不能满足事权的问题愈加突出。〔2〕一方面，应由中央负责的国家安全、边防公路、国际界河维护、跨流域大江大河治理、跨地区污染治理、食品药品安全以及跨区域司法管理等事关国家利益和要素自由流动的事务，中央没有完整统起来，地方承担了应由中央负责的事宜〔3〕；另一方面，修订前的《预算法》曾规定，地方政府不得发行地方政府债券，但法律和国务院另有规定的除外。《贷款通则》、银监会《固定资产贷款管理暂行办法》、《流动资金贷款管理暂行办法》等规定禁止机关法人作为借款人，这限制了地方政府的融资行为。地方政府转而通过其他渠道筹措资金，例如融资平台模式、债权型融资模式、股权型融资模式、项目型融资模式、资源型融资模式等。这些融资模式中的主体大多都充当了政府的“影子主体”，由政府出资设立，代替政府发挥着融资、建设、管理等方面的作用，这必然要求政府为融资行为提供直接或者间接的担保。在我国当前的发展阶段，如果政府的事权与财权不匹配，政府又缺乏有效的融资途径，财政担保恐非一纸禁令所能杜绝，这是财政担保存在的根源。本次《预算法》修订确立了“开前门、堵后门、筑围墙”的改革思路，增加了允许地方政府举债的规定，但作了严格的限制。2014年度由财政部代理发行的地方债额度4，000亿元，批准10个省市自发自还地方债额度1，092亿元参见http：//stock.sohu.com/20140925/n404627254.shtml，2014年9月25日访问。，这是改善地方债务的重大举措，但与地方负有偿还责任的债务10，859亿元，负有担保责任的债务26，655亿元相比参见审计署《审计结果公告》2013年第32号：全国政府性债务审计结果。，仍显得捉襟见肘。尽管本轮财税体制改革提出要优化转移支付结构，但这是一个长期的过程，财政担保存在的根源短期内难以消除，与之伴生的财政担保短期也难以杜绝。

2.财政担保有其存在的现实合理性

地方政府债务主要投向基础设施建设，相当部分资产具有长期的直接或者间接的经济和社会效益，对推动经济增长具有积极意义。在部分情形下，财政担保还有利于充分撬动融资，为带动特定行业发展，缓解“三农”融资难等问题发挥助推作用。例如政府增信融资贷款服务模式，部分地方政府为了推动解决农民融资难的问题，牵头成立风险补偿基金，风险补偿基金由财政担保金、借款人缴纳的风险准备金以及互助保证金三部分组成，财政担保金由财政出资，风险准备金由借款人按贷款额的一定比例缴纳，互助保证金由借款人按授信额度的一定比例缴纳，当贷款人违约时，按照违约人缴纳的互助保证金、全体借款人缴纳的风险准备金、财政担保金等顺序依次扣划。政府增信融资贷款服务模式具有较强的杠杆作用，其担保放大倍数可以放大到数十倍，对缓解农民贷款难问题具有积极作用，不宜一概否定。此外，诸如公益事业证券化、保障性住房等公益项目建设，其收益率低，建设任务重，资金需求迫切，客观上也需要政府为其融资和建设提供相应的承诺和保障。如果缺乏财政担保工具，这类项目的直接或者间接举债都可能面临困境。

3.一概否认财政担保可能产生负面效应

存量财政担保数额巨大，对其效力简单加以否定，将可能触发金融风险和财政风险。2013年4月，国际评级机构惠誉和穆迪曾相继下调中国主权信用评级，原因之一在于地方政府债务持续增长，政府融资平台潜在债务缺乏透明度。审计结果也表明，部分省会城市负债率超过100%，潜藏着较大的财政风险和金融风险。在处理政府融资平台所隐藏的金融风险和财政风险时，监管部门采取了“总量控制、分类管理、区别对待、逐步化解”的总体原则，有序开展风险化解工作，避免激化矛盾。例如银监会《关于加强2013年地方政府融资平台贷款风险监管的指导意见》（银监发〔2013〕10号）指出，对于新增平台贷款，担保需符合现有规定；对存量平台贷款，要积极对财政担保进行整改，及时落实和追加合法有效的抵押质押。对存量财政担保的处理，也遵循这一原则，循序渐进地化解其隐藏的风险。相反，如果简单地加以否定，反而可能会引起市场产生不良反应，加速金融风险和财政风险的累积和爆发。

4.财政担保无效在新《预算法》下的窘境

《担保法》第8条、《预算法》第35条原则上禁止财政担保，违反上述规范提供财政担保，会对预算管理产生负面影响，进而损害国家利益或者社会公共利益，应认定违反了效力性强制规范，担保无效。〔4〕提供财政担保的一方明知法律禁止其提供财政担保，仍然为债务人提供财政担保，并由此导致担保无效的，其对财政担保无效具有过错。无论是根据合同法第58条规定，还是依据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第7条规定，担保合同无效后，提供财政担保的一方都应当承担财政担保合同无效的相应的赔偿责任。上文所引的案例中，法院适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第7条规定，判决财政担保提供一方承担相应赔偿责任。但《预算法》修订后，财政担保无效的赔偿责任将面临新的问题：修改后的《预算法》第5条、第13条确立了全口径预算，政府的全部支出必须以经批准的预算为依据，未列入预算的不得支出。按照上述规定，财政担保无效时，提供财政担保一方因过错需要承担的赔偿责任只能从财政预算资金中支出。这既存在财政预算支出的程序障碍，也与法律认定财政担保无效的本意相冲突。如果法律对此做出特别规定，在财政担保无效的情形下，无论提供财政担保的一方是否有过错，提供财政担保的一方不承担民事赔偿责任，又将产生理论上的障碍：财政担保构成民法上的担保合同，属于平等主体之间的民事法律关系，除非有足够充分且正当的理由，双方都应当受到同等对待〔5〕，法律为有过错一方设立责任豁免规则，有为平等主体设立特权之嫌，与平等的基本原则不符。因此，无论是从财政担保存在的根源、合理性和负面效应等事实层面，还是从简单认定财政担保无效所可能导致的法律困境等法律层面，财政担保的效力都需要进行重构，以实现目的与效果的统一。

（二）效力修正之法律路径探讨

财政担保的发展历程表明，在我国社会发展的特定历史背景下，地方债发行尚处于起步阶段，面对财政担保乱象丛生的弊症，可以探索在控制财政风险和维护预算秩序的前提下，阶段性地、有条件地加以承认，允许财政担保作为地方政府举债的补充，将符合条件的财政担保设定为有效，这或许更有利于实现规范政府收支行为，建立全面规范、公开透明的预算制度的改革目标。

1.财政担保有效的特别要件

财政担保是民事法律关系，其效力的认定首先要符合《合同法》、《担保法》中关于合同效力的一般要件，兹不赘述。财政与社会公共利益密切关联，对财政担保效力特别要件的设定还必须控制在不实质损害社会公共利益的前提下，具体可以分别从举债主体、担保程序、担保规模和担保用途等方面进行限定。在此基础上，对同时符合主体、程序、规模和用途要求的财政担保予以承认，认可其效力。

首先，财政担保的被担保人应为公益或者准公益主体。财政担保具有公益属性，财政担保的被担保人也必须具备公益或者准公益特征，不得为纯商业主体提供担保。公益性主体如国家机关、以公益为目的的事业单位或者社会团体等，准公益主体如主要承担公益性项目融资、投资、建设和运营管理职能的政府融资平台公司等。对被担保人的公益属性界定，可以借鉴名单制管理模式，即由政府根据公益或者准公益特征拟定被担保人名单，然后提交本级人大或者人大常委会审议通过。财政担保只适用于名单中的被担保人，对名单之外的被担保人，禁止提供财政担保。

其次，财政担保应当依法履行批准程序并纳入预算方案。《预算法》第13条规定：“各级政府、各部门的支出应当以经批准的预算为依据，未列入预算的不得支出。”财政担保作为可能的财政支出，需纳入法定程序框架内。实务中，有的债务履行期限较长，例如基础设施类固定资产借款，其借款期限可能长达数十年，担保责任在此期间将持续存在。担保责任实际发生的情形也较多，可能是基于债务人未履行债务，也可能是发生双方约定的其他情形，还可能是债权人基于合同约定宣布债务提前到期等，责任实际发生的时间具有不确定性，预算编制应当充分考虑上述情形。对于财政担保责任可能突破预算方案的情形，应当依据《预算法》的规定启动预算调整程序，通过预算调整程序加以解决。

再次，财政担保应当在规定的限额范围内。将财政担保控制在一定的规模限度内，是防范财政风险的重要手段。财政担保限额控制的方式包括：（1）总额度控制，即综合考虑经济社会发展情况等因素，对财政担保设定一个总的额度，不允许超出总额度提供担保。总额度既可以设定为单个预算年度的限额，也可以结合跨年度预算平衡机制的建立，设定为若干预算年度的限额。具体额度的设定应当控制在预算收入或者预算支出的一定比例范围内，不得突破该比例，避免对预算造成实质影响。（2）单笔额度控制，即设定单笔财政担保的上限，这一上限可以设定为具体金额，也可以设定为总额度的一定比例，防范财政担保的集中度风险。（3）其他额度限制，如分地区限额控制、单一被担保人额度控制、特定行业限额控制等，这类额度设置考虑了不同地区、不同被担保人、不同行业的具体情形，具有更强的针对性和灵活性。通过总额度控制、单笔额度控制及其他方式的额度控制，可以使财政担保的风险控制在财政所能承受的风险范围内，使财政担保更具透明度，有利于防范财政风险。

最后，财政担保所担保的债务应当为限定的用途。财政具有公共属性，财政担保也应当符合这一属性，这要求财政担保所担保的债务必须具备为社会公共利益服务的公益属性，例如市政道路、公共交通等基础设施，或者公共卫生、基础科研、义务教育、保障性安居工程等项目。公益类项目通常不产生收益或者收益较低，难以采取完全商业化的运作模式，虽然国务院关于《关于加强地方政府性债务管理的意见》提出赋予地方政府发行债券、鼓励社会资本参与公益事业投资和运营，但这些模式尚处在起步和发展阶段，对缓解当前地方政府建设融资需求的作用有限，传统的融资模式仍然占据主导地位，客观上要求政府为公益性项目的融资提供必要的增信措施和还款保障，财政担保可以发挥这一作用。部分情形下，公益性与商业性的区分不易界定，特别是采用商业模式运作的公益项目建设，这时应当依据项目本身的属性进行判断，而不能单纯以是否产生经营性收入和效益作为划分标准。

还要说明的是，在政府以财政资金参与设立担保基金的情形，可能不符合上述要件中关于被担保人需具备公益或者准公益特征、债务应具有社会公益属性等要求，但考虑到这类担保主要是发挥财政资金的杠杆作用，担保基金通常还有其他主体参与，财政资金所占比例较低，财政资金清偿在担保基金中处于末位，以及财政资金清偿后有追偿权等因素，应豁免此类情形关于被担保人主体公益性或者准公益性、担保债务公益属性等效力要件，符合其他效力要件即可。

2.不符合有效要件的财政担保的效力

对不符合上述特别要件的财政担保的效力，其效力判断包含效力待定、可撤销或者无效等选择。〔6〕做出何种效力选择，应当基于对财政担保法律规范类型的认识。民事法律规范可以区分为任意性规范、倡导性规范、授权第三人规范和强制性规范。〔7〕违反任意性规范、倡导性规范和授权第三人规范，不会影响合同的效力；违反强制性规范，则要进一步区分管理性强制规范和效力性强制规范。管理性强制规范反对的是法律行为缔结时所采取的方式和方法，违反此类规定并不会导致法律行为的无效。效力性强制规范则因法律行为的内容而对其进行阻碍，违反此类内容的法律行为通常无效。〔8〕关于财政担保效力的规范，虽然规定于《预算法》等经济或者行政法律中，但本质是民事法律规范，其包含的内容涉及公共利益，不仅调整法律行为的缔结方式，而且对内容进行限制，属于效力型强制性规范。因此，对违反财政担保特别要件的情形，效力应为无效。认定效力时，还应注意区别违反预算程序提供担保与财政担保实际履责突破预算方案二者之间的差别：违反预算程序提供财政担保的，担保无效；财政担保设立时未违反预算程序，但财政担保责任实际发生时，由于预算方案不准确等原因，导致担保责任的承担突破预算方案的，财政担保的效力不因此受到影响，应当依法启动预算调整程序对预算方案进行调整，将未涵盖部分纳入预算。

3.财政担保无效的法律效果

最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第7条规定，主债权合同有效而担保合同无效，若债权人和担保人都有过错，则担保人承担的责任不超过债务人不能清偿的二分之一。依据上述规定，财政担保无效时，财政担保提供一方仍需要承担相应的赔偿责任。但正如前文所述，这将与全口径预算的初衷相悖，也与否定财政担保效力的目的不符，唯有对财政担保无效的法律效果做出特殊规定，方能化解形式上的矛盾。国务院关于《关于加强地方政府性债务管理的意见》指出，金融机构等违法违规提供政府性融资的，应自行承担相应损失。笔者认为，可以参照这一规定确立财政担保无效的法律效果，即财政担保无效的，财政担保提供一方不承担无效的民事责任，由债权人自行承担无效的民事责任。这一法律效果与民事法律行为无效的法律效果有明显区别，需要按照论证负担规则证明这一差别具有正当性。〔9〕就正当性而言，违反财政担保特殊要件提供的财政担保，已经超出了预算管理的合理幅度和范围，触及预算管理的红线，会严重危及社会公共利益，法律有足够充分的理由对债权人和担保人进行区别对待，免除担保人的民事责任。当然，这并不排除追究违法提供财政担保的相关责任人的行政违法责任。

综上，对符合举债主体特定、预算程序合法、未突破额度控制和公益用途要求的财政担保，应当认可其效力，否则，财政担保无效。财政担保无效的，由债权人自行承担责任，担保人不承担民事责任。修正后的财政担保效力，坚持原则性和灵活性相结合，在严格规范的前提下，为财政担保留出适度的存在空间，既维持了《担保法》、《预算法》规定理由的正当性，又明显增强了规定理由的充分性；既考虑了地方政府发展经济的客观需求，也充分体现了地方人大对财政预算的主导地位，在维护预算稳定性、严肃性的同时，更有利于推动经济建设发展。

〔参考文献〕

〔1〕贺绍奇.《预算法》修改研究〔M〕.北京：中国财富出版社，2014：98.

〔2〕〔3〕楼继伟.推进各级政府事权规范化、法律化〔M〕//中共中央《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定辅导读本》.北京：人民出版社，2014：142，142.

〔4〕最高人民法院研究室.关于合同法司法解释（二）的理解与适用〔M〕.北京：人民法院出版社，2009：112；王利明.合同法新问题研究〔M〕.北京：中国社会科学出版社，2003：332.

〔5〕〔7〕王轶.民法原理与民法学方法〔M〕.北京：法律出版社，2009：38，245.

〔6〕〔9〕苏永钦.寻找新民法〔M〕.北京：北京大学出版社，2012：367，367.

〔8〕〔德〕汉斯.布洛克斯，沃尔夫.迪特里希.瓦尔克德国民法总论〔M〕张艳，译.北京：中国人民大学出版社，2012：211.

（责任编辑：何进平）