全国首例代孕子女监护权归属见分晓

侯劲松

一双龙凤胎兄妹原本生活在一个幸福快乐的家庭中，然而天有不测风云，父亲却突然罹患疾病离世。令人惊讶的是，本该沉浸在巨大悲伤中的一家人，却为了争夺龙凤胎的抚养监护权对簿公堂。抚养孩子多年的妈妈并无血缘关系，有血缘关系的祖父母已经年迈难以承担起抚养孩子的重担，还有隐没在案件背后分别提供卵子和生育孩子的两个“妈妈”的身份关系，这场诉讼缠绕着亲情、血缘、伦理的纠葛，两个孩子到底该由谁来抚养的悬念牵动着众人的心。（《民主与法制》杂志2016年第1期曾作过报道）

2016年6月17日上午，上海市第一中级人民法院对此案终审宣判，判决对祖父母要求担任孩子监护人并进行抚养的诉讼请求予以驳回。

“夺子”大战

罗康是一家公司的董事长，公司资产有3000多万元，他拥有公司80%的股份。2007年4月28日，罗康在经历了两段失败的婚姻后与同样离婚的陈艳登记结婚。婚后，陈艳向丈夫透露自己患有不孕不育疾病，经过商量，两人决定以找人代孕的方式“圆梦”。他们通过网上找到一家代孕公司，购买了他人的卵子，并由罗康提供精子，通过体外授精联合胚胎移植技术，再借了另一名女性肚子代孕分娩生育。前后花费约80万元，夫妇俩终于在2011年2月13日如愿获得了一对可爱的龙凤双胞胎小清和小诗。

2014年2月，罗康因患急性胰腺炎经抢救医治无效突然离世。突如其来的变故让两个年仅3岁的孩子失去父亲，年迈的父母失去了疼爱的儿子，妻子失去了朝夕相处的丈夫，一家人陷入了巨大的悲痛之中。谁也没想到，事隔不久，老罗夫妇却将陈艳诉至法院，双方为孩子的监护抚养问题对簿公堂。老夫妇俩诉称，儿子罗康是两个孩子的生父，陈艳与孩子之间没有亲生血缘关系，故要求由其夫妇取得两个孩子的监护权。为证明自己的抚养能力，老夫妇俩还拿出了一份居住在美国的女儿出具的承诺，证明女儿愿意协助他们抚养两个孩子。陈艳则坚决不同意老人的诉请：“两个孩子一直是我在抚养，应推定为我和罗康的婚生子女。如果无法认定为婚生子女，那他们自出生之日起便与我共同生活，亦形成事实收养关系。”

陈艳的诉讼代理人也辩称，如法院无法认定小清、小诗为罗康与陈艳的婚生子女或事实收养子女，那么在无法确定生母是否死亡或丧失监护能力的情况下，也应驳回原告罗康父母要求成为监护人的诉讼请求。

一审审理中，法院委托权威机构进行DNA鉴定，结论为：不排除罗康父母与小清、小诗之间存在祖孙亲缘关系，可以排除陈艳为小清、小诗的生物学母亲。

2015年7月29日，一审以陈艳与小清、小诗之间欠缺法定的必备要件故未建立合法的收养关系，以及代孕行为本身不具合法性，陈艳与小清、小诗不构成拟制血亲关系等为由，判决小清、小诗由原告罗康夫妇监护，陈艳将小清、小诗交由两原告抚养。

二审认定监护权归属抚养母亲

一审判决后，陈艳不服，向上海一中院提起了上诉。2015年11月16日，上海一中院公开开庭审理这起上诉案件。庭审中，双方围绕着代孕所生子女的法律地位的认定，陈艳与小清、小诗是否成立拟制血亲关系，小清、小诗的监护权归属问题等争议焦点，展开了激辩。

法庭上，陈艳还对两个孩子祖父母的抚养能力提出了异议，爷爷已82岁，奶奶也78岁了，认为他们的年龄和身体条件都不适合抚养两个年幼的孩子。而且他们在一审时提出，要把孩子送到美国的姑姑处抚养，姑姑与孩子没有很深的感情，这样不利于孩子的健康成长。而自己在幼儿园上班，每月有固定的1万元收入，加上丈夫留下的遗产以及自己父母市中心的一套房产，完全有能力抚养两个小孩儿。

上海一中院审理后认为，小清、小诗是陈艳与罗康结婚后，由罗康与其他女性以代孕方式生育的子女，属于缔结婚姻关系后夫妻一方的非婚生子女。两个孩子出生后，一直随罗康夫妇共同生活近三年之久，罗康去世后又随陈艳共同生活达两年，陈艳与小清、小诗已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务适用婚姻法关于父母子女关系的规定。而作为祖父母的老罗夫妇，监护顺序在陈艳之后，故其提起监护权主张不符合法律规定的条件。同时，从儿童最大利益原则考虑，由陈艳取得监护权亦更有利于孩子的健康成长，故改判驳回被上诉人老罗夫妇的原审诉讼请求。

代孕行为违法 儿童利益为大

本案合议庭审判长兼主审法官侯卫清在本案宣判后接受了记者的采访。侯卫清表示，代孕所生子女的亲子关系认定具有一定的复杂性，关系到代孕目的的实现、各方当事人的利益、代孕所生子女的权益保护等，更需考虑到公众基于传统的伦理观念、文化背景等的接受程度。目前，我国法律对此缺乏相关规定，理论上主要有血缘说、分娩说、契约说（或称人工生殖目的说）、子女利益最佳说之四种学说。我们认为，“分娩说”符合传统民法中“分娩者为母”的认定原则，亦与其他两种人工生殖方式中的亲子关系认定标准相同，且符合我国传统的伦理原则及价值观念。另外，“分娩者为母”的认定原则亦与我国目前对代孕行为的禁止立场相一致。由此认定，本案中作为代孕所生子女，其法律上的亲生母亲应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者；法律上的生父则为具有血缘关系的罗康。由于罗康与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，故所生子女当属非婚生子女。

继父母子女关系的子女范围不应仅限于婚生子女，亦应包括非婚生子女。而婚姻法在区分直系姻亲和拟制血亲的继父母子女关系时，是以是否存在抚养教育的事实作为衡量标准的，至于子女的出生时间在缔结婚姻之前还是之后，并非认定有抚养关系的继父母子女关系的实质要件。五年来，陈艳已完全将两个孩子视为自己的子女，并履行了作为一个母亲对孩子的抚养、保护、教育、照顾等诸项义务，故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系。这一拟制血亲的继父母子女关系一旦形成，并不因夫妻中生父母一方的死亡而解除，故罗康的死亡并不能使陈艳与两个孩子之间已存在的有抚养关系的继父母子女关系自然终止。

无论对非法代孕行为如何否定与谴责，代孕所生子女当属无辜，其合法权益理应得到法律保护。因此，不管是婚生子女还是非婚生子女，是自然生育子女抑或是以人工生殖方式包括代孕方式所生子女，均应给予一体同等保护。根据儿童最大利益原则，从双方的监护能力、孩子对生活环境及情感的需求、家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，监护权归陈艳更有利于孩子的健康成长。据此认定，小清、小诗的监护权应归于陈艳。

宣判之后，陈艳喜极而泣，她的代理律师谭芳表示，面对代孕行为的世界难题，二审法院在判决书中首次引用《联合国儿童权利公约》填补国内立法空白，是法律精神对于人性温情的伟大引领，更是中国家事法领域的一次重大突破。

（文中人物均系化名）