论“婚内强奸行为”的谨慎入刑

张向猛

摘要：“婚内强奸”这一名词自上海市青浦县法院判决被害人的丈夫王某犯强奸罪之后，就在全国的理论界和实务界引起了热议。其焦点就在于丈夫能否成为强奸罪的主体，丈夫的强迫性行为应否入刑。笔者认为，在合法的婚姻存续期间，夫妻之间的强迫性行为不能被绑架为强奸。夫妻之间的强迫性行为虽不合理，但不能将所这种强迫性行为纳入到强奸罪之中，若是如此，必将影响家庭和社会的稳定，此举最终也不利于妇女的权益保护。因此，在现阶段，我们不能将夫妻之间的这种强迫性行为定性为强奸罪，同时通过其他的方式尽量保护好妇女的合法权益。

关键词：婚内强奸；强迫性行为；妇女权益

一、刑法学界否定婚内强奸入刑的理论观点

笔者首先对于“婚内强奸”这一提法本身就是持反对意见的，在我看来，对于夫妻之间的强迫性行为尚无法律明确规定的情况下，不能草率的称其为“强奸”，防止司法人员对此成为一种惯性心理，先入为主的判断其为“强奸罪”。其次，对于夫妻之间的强迫性行为是否能够入刑，不能仅凭个案的判决，必须要有足够的说服力，科学正确的理论才能更好的指导实践，因此其在理论上就必须能够自圆其说，然而在理论上并非是这样的，多数观点都否定了婚内强奸的说法，主张夫妻之间是无奸可言的，其属于夫妻私密，法律不应过多干涉。

（一）婚内无“奸”说

持这种观点的学者是从词义的角度反对婚内的强迫性行为构成强奸罪。根据《现代汉语词典》对“奸”的解释，其主要是指不正当的或不合法的性行为，比如我们通常说的“强奸”、“通奸”、“诱奸”、“鸡奸”等。而夫妻之间的性行为一般是用“房事”、“圆房”、“性生活”和“做爱”等来表述夫妻之间的性关系，夫妻之间的性交既包括自愿的，也包括强迫的。“奸”是指不正当的性行为，包括自愿的和强迫。“强奸”是指不正当的强迫性行为。因而我们可以明确看出强奸这种不正当的性关系是完全不同于夫妻之间的正当的强迫性行为，强奸是属于不正当的强迫的性行为。二者的对比显示夫妻之间不和谐的性关系显然是区别于“强奸”的。此外还有学者对此解持赞同意见，张贤钰认为我国《辞海》将“奸”字解释为男女间的不正当性关系，骗奸、诱奸、通奸、强奸都是如此。既然夫妻之间自愿发生性关系不能称作通奸，为什么我们却要将夫妻之间非自愿的性行为被认定为强奸呢？[1]刘宪权教授也认为“奸”的本质是夫妻以外的男女发生性关系，如果认为婚内强奸也构成强奸罪，那么这就违反了罪刑法定原则。[2]

（二）婚姻契约论

婚姻契约论，是指婚姻也被看成是一种民事上的契约关系，具有完全民事行为能力的人在双方自愿的情况下登记结婚，实质上就是一种以夫妻共同生活为内容的契。在婚姻契约论之下引申出两种观点，一种是配偶权的否定说，另一种是丈夫豁免权的否定说。

1、基于配偶权的否定说

持配偶权否定说的学者，主张夫妻双方因互相享有配偶权而反对婚内的强迫性行为被认定为强奸罪。[3]配偶权是基于配偶身份形成的权利，包括夫妻人身权和夫妻财产权，而在夫妻人身权一般是指夫妻的同居义务和忠实义务。婚内的强迫性行为与夫妻的同居义务紧密相关，不管是婚内的和谐性生活还是偶有的强迫性行为都没有超出夫妻具有同居义务的范畴。

2、丈夫豁免权的否定说

持丈夫豁免权说的学者认为，丈夫因具有这一特殊的身份而享有与妻子同居的权利，这种权利在法律上是自登记结婚时就具有的。丈夫享有这种同居的权利，也就意味着妻子对丈夫要求性交的一生承诺，除非双方的夫妻关系已经终止。从婚姻法的角度来看，合法的夫妻关系是受到法律保护的，夫妻双方都享有与对方性生活的权利和义务。

二、从构成要件的角度否定婚内强奸

判断某种行为是否构成犯罪，除了其要达到一定程度的社会危害性，还必须满足个罪的构成要件。如果要将夫妻之间的强迫性行为认定为强奸罪，那么这种行为就必须满足强奸罪的所有构成要件。那么这种行为是否符合强奸罪的构成要件呢？笔者认为婚内的强迫性行为并非全部满足强奸罪的构成要件。

（一）在犯罪主体上

在犯罪主体上，根据对强奸罪的规定，我们从其字面上虽并不能看出强奸罪排除了丈夫成为此罪的主体，但实质上我们是不能将丈夫划入到强奸罪中犯罪主体之中。究其原因，丈夫就是因为其特殊身份，根据我国婚姻法的规定，丈夫和妻子基于合法的婚姻而产生一种特定的人身关系，在这人身关系中，夫妻之间的这种同居的权利以及进行合法的性生活就是其主要内容，男女双方既然自愿结婚就意味着对同居和性生活给予了法律上的认可，因此从法律上来讲，在合法的婚姻关系中，丈夫对妻子是不可能存在“强奸”行为的。丈夫对妻子实施性行为那是法律赋予的权利，并且得到社会的广泛认可，并没有挑战人们普遍认可的社会伦理关系，进一步来讲丈夫的这种行为并不具有违法性。从我国刑法典的规定来看，我国刑法坚持的是行为无价值论（比如对偶然防卫的处罚），因而违法性的实质是违反了社会伦理规范（偏离社会相当性）的法益侵害或危险。[4]而丈夫以法律赋予的权利与妻子进行性交却被认定为强奸罪，我想这是我们当下的社会伦理规范所不能接受的，社会公众对此认定也是难以认同的。因此，既然丈夫与妻子进行性行为并不具有违法性，那么丈夫怎么就触犯了强奸罪呢！

（二）在犯罪主观方面

强奸罪的犯罪主观方面是直接故意，在婚内的强迫性行为中，笔者不否认丈夫对妻子实施性行为时不是故意，但在这里需要指出的是，丈夫对妻子没有实施强奸的故意，丈夫作为妻子的合法配偶，性生活是家庭生活、夫妻生活中的一部分，即使丈夫的方式有欠妥当，但不能因方式的不当就将丈夫的这种行为直接定性为强奸。此外，我们在讨论是否构成故意时，违法性的认识是否能够成为其判断标准呢？在过去，我们一直坚持的是“不知法不赦”，即使行为人不知道自己的行为是违法的依然要对其进行处罚，但行为人明显不可能知道法律规定的情况下，应当减轻或免除其刑事责任。[5]丈夫不可能认识到自己强行跟妻子发生性关系会触犯强奸罪，不仅丈夫不可能认识到，而且社会公众也不会认识到这种行为会是犯罪行为。因而，在主观上，丈夫是不具备强奸罪所要求的直接故意这一要件的。

（三）在犯罪客体上

强奸罪是违背妇女的意志，采取暴力、胁迫或其他方式强行与妇女发生性交的行为，此罪侵犯的客体是妇女（包括幼女）的性的自己决定权，其基本内容是妇女按照自己的意志决定性行为的权利。[6]然而妇女的这种性自主权利是否一直属于自己绝对独享呢“笔者认为这种权利并不是绝对的，而是有一个发展的过程，其伴随着婚姻的到来发生了改变。即妻子的性自由权利对于丈夫不具有绝对的排除权。其原因在于男女双方基于自愿缔结婚姻，成立合法的婚姻关系，配偶双方都享有配偶权，也就是说无论是妻子还是丈夫子缔结婚姻的那一刻开始就将自己的性自由权利的一部分让渡给对方并且为自己负担了与对方发生性关系的义务。即任何一方都有获得与对方发生性关系的权利。所以既然有一方义务和另一方权利的存在，丈夫对妻子发生的性行为就不能说是侵犯了妇女的性自由权利。

综合上述，我们发现婚内的强迫性行为并不满足强奸罪的全部构成要件，因此，婚内的这种强迫性行为不能按照强奸罪认定。（作者单位：天津晟昊律师事务所）

参考文献：

[1] 张贤钰.评婚内无奸.法学，2000，3.

[2] 刘宪权.婚内定强奸不妥.法学，2000，3.

[3] 邵世星.夫妻同居义务与忠实义务剖析.法学评论，2001，1.

[4] 齐文远主编.刑法学.北京大学出版社，2011年第二版.

[5] 张明楷著.刑法学.法律出版社，2010年第三版.

[6] 周光权.行为无价值论之提倡.比较法研究，2003，5.