侵权责任归责原则的竞合*

袁文全　杨天红



侵权责任归责原则的竞合*

袁文全杨天红

内容提要在侵权责任归责原则二元结构体系下，无过错责任有其独立的存在价值。但无过错责任和过错责任之间并非泾渭分明，如在高度危险责任中，危险行为人存在过错时，被侵权人既可依无过错责任，也可依过错责任要求加害人承担侵权责任，形成过错责任与无过错责任的竞合。由于侵权法中存在赔偿责任限额、过失相抵、特殊诉讼时效等特殊制度，使得适用不同的归责原则会对当事人双方权利义务产生不同的影响。因此，从保护被侵权人利益的角度出发，在归责原则竞合时被侵权人对归责原则的适用享有选择权。

侵权责任归责原则竞合责任效果选择权

问题的提出：“能动司法”不能动赔偿责任限额的困境

“7·23”甬温线特大铁路交通事故发生后，铁道部在事故处理过程中提出的赔偿标准为17.2万元/人，其中包括人身伤亡赔偿限额15万元、自带行李损失赔偿限额2000元和最高保险金额2万元，其处理依据是《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》、《铁路旅客意外伤害强制保险条例》。这一赔偿标准公布后立即受到舆论的质疑。浙江省高院经过慎重研究，认为应当依据《侵权责任法》处理损害赔偿，其理由是最高人民法院在《关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的第十二条规定。①该条规定中“有关侵权责任的法律规定”指的是包括《侵权责任法》在内的侵权责任相关法律规定。而《侵权责任法》第77条关于“赔偿限额”的规定②中的“法律”应仅指全国人民代表大会及其常委会制定的法律，不包含行政法规。依据《侵权责任法》，浙江省高院最终将赔偿标准定为91.5万元/人。③

虽然浙江省高院的“能动司法”巧妙地避开了赔偿责任限额这一难题，但并未真正解决这一问题。首先，若不是基于案件的社会影响力，浙江省高院断无“能动司法”的动力。其次，不只是铁路运输，航空运输、船舶运输同样存在着赔偿责任限额规定。以航空运输为例，《民用航空法》规定了国际航空运输承运人的赔偿责任限额，该法属于《侵权责任法》第77条规定中的“法律”的范畴，故而仅仅通过浙江省高院在甬温线特大铁路交通事故中运用的法律解释难以变动赔偿责任限额。

暂且不论浙江省高院的法律解释是否正确，但若换一种思维进路，也许可以与浙江省高院的“能动司法”殊途同归。纵观浙江省高院“能动司法”的逻辑进路，并没有明确指出该案是适用过错责任还是无过错责任，只是从其引用《侵权责任法》第77条推测适用的是无过错责任。但若考虑过错责任，同样可以突破赔偿责任限额的规定：被侵权人可以直接依据《侵权责任法》第6条有关侵权责任的一般条款要求承运人承担侵权责任——因不适用第77条，故不受赔偿责任限额约束④。因此，问题最终的归结点在于无过错责任案件中，如能证明行为人有过错，被侵权人可否援引过错责任相关规定要求行为人承担侵权责任，即在归责原则竞合时如何适用《侵权责任法》分配侵权责任。通过分析不难发现，其实质在于归责原则竞合时被侵权人是否享有选择权——通过选择适用不同的归责原则使自身利益最大化。

归责原则竞合相关学说析评

从现有文献来看，归责原则竞合在理论界并未得到应有的关注，而是被简单化处理了，只能从对“无过错责任”的内涵理解来探究学者对归责原则竞合所持的立场。梳理现有立法和理论研究，对于“无过错责任”大致有两种学说：“没有过错说”和“不论过错说”。

(一)“没有过错说”

《民法通则》在其第106条第3款首次规定了无过错责任。⑤依据具体条文表述，其将“无过错”内涵界定为“没有过错”，即在行为人没有过错时，依据法律规定承担无过错责任，有过错时则适用同条第2款规定的过错责任。在这里，“无过错责任”指的是在加害人没有过错时适用的归责原则。

“没有过错说”由两个核心论点组成：无过错责任适用的条件是加害人没有过错以及加害人有过错时适用过错责任。对于第一个论点，如果按照“无过错责任适用的条件是加害人没有过错的情形”来理解，将会在逻辑上形成荒谬的推论：被侵权人要求加害人承担无过错责任，前提是其必须证明加害人不存在过错。这明显与无过错责任的制度价值相悖反：确立无过错责任的原因并不仅仅限于考虑在某些特殊侵权中被侵权人难以证明加害人存在过错，而是更进一步，直接将加害人因从事某些特殊行为而导致的损害从法律上分配给加害人。如果要求被侵权人依据无过错责任对加害人提起诉讼必须证明加害人没有过错的话，这显然不是无过错责任原则所蕴含的本意。

但对于第二个论点“加害人有过错时适用过错责任”，应引起足够的重视。根据举证责任相关规定，在过错责任中，被侵权人须证明加害人存在过错，无过错责任中只要能够证明存在损害、加害行为和因果关系即可，不需要证明加害人存在过错(或没有过错)。对于一个理性人而言，如果能够选择无过错责任要求加害人承担侵权责任，通常不会选择过错责任，除非根据计算，虽然选择过错责任风险较大，但带来的收益会更高。而反向思之，加害人在被侵权人追究无过错责任时，是否可以通过证明自身存在过错而对抗被侵权人无过错追责的要求？理性的被告也不会做此抗辩，因为在自证过错的情况下，仍会面临被侵权人追究过错责任，除非在过错责任中可以免除或减轻侵权责任。但根据“没有过错说”的观点，则在加害人有过错时——事实上即加害人提出自身有过错的抗辩情形，被侵权人只能要求加害人承担过错责任。

(二)“不论过错说”

《侵权责任法》在其第7条再次确认了无过错责任，但在文字表述上却不同于《民法通则》，其具体条文表述将“无过错”的内涵界定为“不论行为人有无过错”。即是说，无过错责任并不是行为人在没有过错时根据法律规定承担侵权责任，而是不管行为人存在过错与否，只要法律规定应承担侵权责任的，则应承担侵权责任。

持“不论过错说”的学者认为，无过错责任的真实含义是“不问过错，只要是法律规定的场合，行为人的行为造成了被侵权人的损害，具备了法律规定的要件，不论行为人是否有过错，都应当承担侵权责任”。无过错责任仅仅是不考虑过错的责任，而不是没有过错的责任。至于责任人是不是有过错，是不一定的。⑥在过错责任与无过错责任的关系上，有学者认为无过错责任排斥过错责任的适用，过错责任原则适用于对一般侵权行为之归责。只有在法律特别规定适用无过错责任的情形，才不适用过错责任原则。

事实上，“不论过错说”又可分为两种：“绝对的不论过错说”和“相对的不论过错说”。“绝对的不论过错说”为我国侵权法早期研究中所持有的观点，认为所谓的无过错责任就是指不考虑行为人主观上有无过错，只要法律规定应承担责任的，行为人则应承担相应的侵权责任。“相对的不论过错说”为近年来学者所倡导，出发点在于将侵权责任分为侵权责任成立和侵权责任承担两个阶段，认为所谓无过错责任指的是在侵权责任成立阶段不考虑行为人的过错，但在侵权责任承担阶段应考虑行为人的主观过错，将行为人的主观过错纳入确定侵权责任大小的考量因素。⑦“相对的不论过错说”为目前学界通说。

(三)小结

比较两部法律对“无过错”内涵的界定，不难发现，“过错”的语义并不相同：《民法通则》中“无过错”的“过错”实质上指的是行为人主观上的一种事实状态，所谓“无过错”指的是行为人主观上没有过错的事实状态；而《侵权责任法》中“无过错”的“过错”指的是侵权构成要件，所谓“无过错”指的是侵权构成不以过错为要件。但是，《侵权责任法》并未明确指出在可得适用无过错责任情形，若加害人存在过错，受害人是否可以直接援引过错责任规定追究加害人的侵权责任。这正是造成归责原则竞合的原因。

不同归责原则下侵权责任效果的差异

如果无过错责任和过错责任在责任效果上同一，则探讨归责原则的竞合实无意义。事实上，在不同的归责原则下，因具体制度适用的差异，导致的责任效果也不尽相同。以下主要从过失相抵、赔偿责任限额、诉讼时效以及因果关系等方面探讨适用不同归责原则所产生的不同责任效果。

(一)过失相抵规则

过失相抵是损害赔偿法中的重要规则，指的是在损害发生后，如果加害人能证明受害人对该损害的发生或者扩大也存有过错，那么将减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任。为了使过失相抵制度在司法实务中更具可操作性，最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中的第2条具体规定了对过失相抵规则的适用。⑧其中，该条提及的民法通则第106条第3款规定的即为无过错责任。换句话说，在过错责任归责原则下对过失相抵规则的适用，只需被侵权人具有一般过失即可减轻侵权人的赔偿责任；但在无过错责任归责原则下，只有在被侵权人具有重大过失的时候，才可以适用过失相抵规则来减轻侵权人的损害赔偿责任。而在《侵权责任法》颁布施行以后，由于该法仅在属于总则的部分原则性地规定了“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，所以对无过错责任归责原则下适用过失相抵规则产生了系列问题，比如过失相抵规则是否可以普遍适用于无过错责任当中？如果可以适用，是否必须以受害人有重大过失为适用的条件之一？……是否需要设置一个最低的赔偿比例，即无论如何减轻，都不得低于某一个比例？⑨因此，在不同的归责原则下，由于过失相抵制度的适用，会对侵权责任效果产生不同的影响。

(二)赔偿责任限额制度

因此，在特殊侵权行为中，如果被侵权人要求加害人承担无过错责任，根据相关法律法规，因受赔偿责任限额的约束，如被侵权人所受到的实际损失远高于责任限额，也只能在责任限额内获赔。即使是在加害人有过错，甚至是故意情形下，被侵权人仍然不能获得高于赔偿责任限额的赔偿。

(三)诉讼时效制度

在过错责任和无过错责任下，对诉讼时效制度规定的不一致，导致了司法实践中的难题。例如，消费者从销售者手中购买热水壶，因热水壶存在产品瑕疵，给消费者的人身造成了损害，1年后，消费者向法院起诉要求销售者承担产品质量责任，此时销售者可否以自己明知该热水壶存在瑕疵，故意卖给消费者致其人身损害为由，要求承担过错责任？依据过错责任，此时已过诉讼时效，销售者可以拒绝承担产品质量责任。又如，该热水壶是在消费者购买10年后发生爆炸的，此时消费者可否以生产者、销售者明知该产品存在缺陷为由要求其承担过错责任？即基于《侵权责任法》第6条第1款的一般过错侵权规定要求生产者、销售者承担损害赔偿责任，因为此时诉讼最长时效为20年，不受《产品质量法》关于“满十年丧失请求权”的诉讼时效规定的限制。

(四)因果关系制度

其次，体现在责任的范围上。在适用过错责任时，如果侵权人是故意侵权，则相对于过失侵权来说，其因果关系的射程明显较远，侵权人承担的责任范围较大，典型的就是体现在对纯粹经济损失的赔偿上，如果侵权人属故意侵权，则通常法院认为纯粹经济损失与行为之间有因果关系，从而将纯粹经济损失纳入应赔偿性损害范围。而在适用无过错责任时，法官通常不会考虑侵权人的主观心理状态，再加上责任保险赔偿额度的影响，因果关系的射程一般处于侵权案件的平均水平上，侵权人的赔偿范围也处于所有范围的中段。

归责原则竞合的法律进路：被侵权人选择权

(一)被侵权人选择权的必要性：以赔偿责任限额为例

(二)被侵权人选择权的理论基础：无过错责任不能消除侵权法的伦理基础

在目前这样一个风险社会下，无过错责任越来越发挥着重要的作用。

(三)被侵权人选择权的域外经验

(四)被侵权人选择权的现行法依据

(五)被侵权人选择权的行使

①《最高人民法院关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：“铁路旅客运送期间发生旅客人身损害……赔偿权利人要求铁路运输企业承担侵权赔偿责任的，人民法院应当依照有关侵权责任的法律规定，确定铁路运输企业是否承担赔偿责任及责任的大小。”

②《中华人民共和国侵权责任法》第77条规定：“承担高度危险责任，法律规定赔偿限额的，依照其规定。”

③陈东升：《揭秘温州动车事故赔偿标准出台内幕》，《法制日报》2011年8月15日。

④当然，此时被侵权人需要承担证明承运人存在过错的举证责任和可能的败诉风险。

⑤《中华人民共和国民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。

⑧《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”

⑨程啸：《过失相抵与无过错责任》，《法律科学》2014年第1期。

〔责任编辑：蒋秋明〕

袁文全，法学博士，重庆大学法学院教授、博士生导师，wqyuan@cqu.edu.cn；杨天红，重庆大学法学院博士研究生、讲师。重庆，400044

*本文系中央高校基本科研业务费资助项目“我国大规模侵权损害救济体系的建构”(项目号：CDJSK11010)的阶段性成果、重庆市研究生科研创新资助项目“我国大规模侵权损害非诉救济体系的建构”(项目号：CYB16049)的阶段性成果。