电子商务商业方法专利化之探析

邱国侠，李嘉桐

(合肥工业大学 马克思主义学院, 合肥　230009)



电子商务商业方法专利化之探析

邱国侠，李嘉桐

(合肥工业大学 马克思主义学院, 合肥230009)

域外对电子商务商业方法的保护倾向于将其作为专利加以保护。从法理学角度看，一般是基于以下3点：文化与法的相互促进作用；法理学中公平正义的理念；立法初衷遵循高效司法。从经济学角度看，一般是基于经济效益理念中激励效益与投资效益的双赢。此外，授权成本率模型中各影响因子，即权利人因被授权专利而获取的利益可能系数，以及其他市场主体因被受权专利而遭到的竞争障碍可能系数的变化也是不能忽略的因素。对我国的借鉴意义主要体现在立法上，可以考虑从法律渊源、时效保护以及评判标准入手，加大对电子商务商业方法的保护力度。

电子商务；商业方法；专利；互联网

2015年两会政府工作报告中首次提出了“互联网+”的概念，由此互联网商业模式迎来了新的春天。但在知识产权领域，这种线上与线下模式的商业方法融合更易导致侵权行为，倍增的侵权行为阻碍了知识创新的应用，电子商务商业方法聚焦在公众视野，在我国知识产权领域如何界定其性质以及如何对其进行保护显得尤为迫切。

一、电子商务商业方法专利化发展进程

(一)域外经验

1998年，联邦巡回上诉法院对StateStreetBank(州街银行)案*State Street Bank & Trust Co．v．Signature Financial Group，Inc．，149 F．3D 1368，47 USPQ 2nd 1569 (1998)．做出判决，否认商业方法专利化的例外情况，成为推动商业方法专利化保护发展的有力判例。联邦巡回上诉法院法官认为用电子化财务计算的确是以“数学算法”为基础，“数学算法”虽是法律规定的专利授权排外内容，但本案并非单纯的“数学算法”问题，案件当事人是将“算法”与相应工序即计算机软件结合，其在整体上具有“有用、具体、有形”的效益结果，具有专利本质特征，判决予以专利保护。1999年，AmericanTelephoneandTelegraphCompany(美国电话电报公司)案[1]进一步肯定了StateStreetBank(州街银行)案中对商业方法性质的判定方式。2010年6月，美国联邦最高法院对Bilskiv．Kappos案*Bilski v. Kappos, 130 S. CT. 3218 (2010).做出判决，否定了StateStreetBank(州街银行)案确立的审查标准，将StateStreetBank(州街银行)案中的“有用、具体和确实结果”的审查方法，限制于特定的涉及计算机执行的程序的案件中[2],将“机器或转换”方法定为审查标准。这不仅推动了美国商业方法保护领域的发展，也为世界各国在判定电子商务商业方法可受专利保护方面提供了一个参照标准。2012年3月12日美国最高法院在MayoCollaborativeService(梅奥协作服务公司)再审案*Mayo Collaborative Servs. v. Prometheus Labs., Inc., 132 S. Ct. 1289, 182 L. Ed. 2d 321, 101 U.S.P.Q.2d 1961, 80 U.S.L.W. 4225 (2012).判决中对外暗示了在商业方法专利审查中的去标准化倾向以及复活传统专利审查方式的意图。

日本对商业方法专利化的研究源于卡马卡案，该案中所涉及的商业方法系数学算法与计算机程序的结合，这将日本第一阶段中“商业方法尚未与其他实物结合而作为方法形式予以否定”的理论实际化、应用化。1982年，《关于计算机应用技术应用发明的审查指南》颁布，此后，日本专利特许厅对商业方法发明专利不断作出修正。2000年，日本专利局推出“商业方法专利政策”，并在其中增列商业方法专利化核定标准[3]。目前，日本以其国内最新的《专利审查指南》和《商业方法发明不具有专利性的范例》作为衡量商业方法是否可以作为专利进行保护的标准，并且要求可以被专利化的商业方法必须建立在整体估量基础之上。由此看来，日本更倾向于“技术性”而非美国商业方法专利化中的“实用标准”。

《欧洲发明专利公约》规定，计算机程序、商业方法可附条件给予专利化保护，即只要商业方法与某技术领域有关并满足该领域的某些需求即具有实用性，就可以被授予专利。2000年欧洲养老金案成为商业方法专利化在欧洲发展的一个里程碑案例。欧洲法院认为判断某种商业方法是否具有创造性依赖于该方法是否具有技术贡献，一项电子商务商业方法能否作为专利受到保护的审查标准应与审查其他专利的标准相同。随后，2001年，欧洲专利局公布的商业方法专利化审查指南、2002年欧盟委员会的《计算机程序可专利性指令》草案，以及2003年欧洲会议法律事务委员会投票通过的第一个泛欧洲软件专利标准，均要求被认定为专利的商业方法需具有创造性，且倾向于技术层面。

(二)国内发展历程

1993年《专利审查指南》出台，该《指南》改变了以往对计算机程序发明申请条件的要求，提出可作为发明审查的基本条件为：(1)技术性；(2)技术方案完整性。21世纪后，为使经济发展便捷化、科技交流多样化，中国加入世界贸易组织，我国对电子商务领域的探索步伐逐渐加快。入世后，国家知识产权局根据世界贸易组织相关标准修改《专利审查指南》，此次修订明确电子商务商业方法具备知识产权属性。学者谢黎伟认为商业方法专利化具有垄断色彩，理由是若他人在权利人未授权使用的情况下使用被授予专利的商业方法的某一部分，侵权行为不可逃避，这会使专利侵权比率增加，不利于自由经济秩序的建立[4]。

国家知识产权局于2004年出台新版《专利审查指南》，对商业方法概念作出明确界定。规定以纯粹意义上的商业方法作为专利判定标准的申请不能被专利法所保护，只有该商业方法在现有技术条件下达到专利要求的创造性标准时，才有被授予专利权的可能。学者张弘认为电子商务商业方法专利化的审查，应该采用整体化标准，若各自不具备明显技术性的几个部分结合后的整体具有显而易见的技术支撑，这个整体即符合专利审查中创造性的标准，这种结合后的商业方法不会因为组成部分的因素而丧失创造性的特点[5]。2010年，《专利审查指南》修订版对发明技术方法做出限定，并提出“方法”可以扩大为包括基于计算机网络技术运行并为人所应用的新颖性商业方法，同时在该规定中明确了客体为计算机程序的专利申请应符合的基本条件[6]。

二、电子商务商业方法专利化之法理分析

(一)专利制度之根：保护效应

专利制度为新技术成果提供权利庇护，《中华人民共和国专利法》第一条从立法目的角度强调对发明创造赋予专利法的保护，为专利权人行使权力提供保障并在权力受到侵犯时提供救济，促使民事主体积极进行发明创造，并努力将科技成果转化为经济成果，从而推动社会创新发展，提高国民创新能力。电子商务商业方法作为科技文化的表现形式之一，赋予其专利法保护更有助于多元文化的发展。权利保护严格性为商业方法开创者提供持续创新的动力，不断产生新的交易方式，实现我国电子商务文化的进一步发展[7]。随着“互联网+”概念的提出，电子商务领域将出现更多新的沟通交流方法，互联网作为一个强大的磁场吸引各行各业的创造发明并通过数据传输应用将其转化为经济效益。商业方法实用性地位凸显，便利化、高效化、质量化的商业方法大批涌现。因此，以专利的形式对商业方法加以保护有利于丰富互联网时代交易模式。

(二)法律之源：公正效应

一项商业方法从想法到应用再到商业活动是一个过程，这个过程以资金为主要支撑。其他市场主体若要适用该商业方法便要向权利人支付相应对价，这种公平交易、互换所需的行为体现了社会主义市场经济框架下法律对经济社会中商务行为的规制，彰显了法律平衡各方的正义理念[8]。电子商务商业方法专利化是对发明人创造想法的保护。商业方法作为无形的资产，虽然在实施上需要与某种有体物(通常是计算机程序或计算机软件)结合才能作为专利法客体进行专利化授予的审核，但实际上这样规定只是法律为了更方便地鉴定商业方法是否符合专利授予情形的一种手段，其真正意义在于为发明人的创意思维提供庇护空间。由于著作权法着眼于思维想法的“表现形式”，这将让很多有价值的商业方法权利人失去应有的权利，破坏了公平正义的社会秩序。

三、电子商务商业方法专利化之经济分析

(一)经济理念：效益为本

电子商务商业方法从研发到应用再到发展需要不断投入资金，这无形中增加了市场主体对资本把控的负担。经济活动是一个不断循环的过程，但这并非是单纯的循环，而是不断加入新的元素，重新循环的过程同样需要资金投入，因此很多经济主体试图通过各种办法将最初投入的资金循环利用，而电子商务商业方法的专利化则有助于解决这个问题。一方面，专利制度在明晰商业方法所有权的同时也为权利人规定了行权范围，其他人若想打破垄断在激烈的竞争中获得一席之地就要不断在新领域进行研发，提高创新能力；另一方面，专利成果的转化应用不局限于权利人自己使用，还可以通过转让、许可等方式赋予他人专利使用权而获得相应收益，实现资金回流。

作为专利保护的技术要以公开核心方案为代价，专利法对公开范围的要求“所公开内容能够为该行业普通技术人员实现为标准”。专利的核心方案一旦公开将为社会带来更多有价值的创新材料，由于商业方法具有抽象性、技术性，很多企业想进军某一领域却被桎梏在商业方法技术困境里，信息的公开对一些企业来说不但节省了研发所需时间，更节省了在前期研发过程中投入的经费，同时降低了产品投入市场初期面临的风险，这也为其他市场主体了解市场参与者现已达到的技术水平、下一步研发方向以及其他与决策执行有关的信息提供了条件,是打破某一领域商业巨头垄断技术的有力武器。

将电子商务商业方法作为专利保护有益于企业将维护商业秘密的资金投向他处。企业为提高自己的竞争力大多会竭力维护其所拥有的商业方法技术方案，维护过程需要人力、物力的支出，要付出大量资金搭建保密平台[9]。若以专利化方式对电子商务商业方法进行保护将为企业节省不必要的支出，只要后技术尚未突破前商业方法所具备的实质技术标准，权利享有者便不必担心企业被他人赶超而失去核心竞争力。此时，商业方法权利享有者更倾向于与其他市场主体分享经验、推广产品，而获得投资者的资金支持，继而扩大企业现有规模。

(二)效益最优：平衡成本与收益

1.授权成本率模型构建

专利授予在法律上涉及一系列审查制度，但在经济学中，发明是否被授予专利的标准在于权利人因被授权专利所获取的利益可能性是否大于因授予专利而阻碍其他市场主体竞争优势的社会成本。假设“其他市场主体因被受权专利而遭到的竞争障碍可能系数”为m，“权利人因被授权专利而获取的利益可能系数”为n,构建专利授权成本率模型。

授权成本率Y=

根据上述模型，假设其他市场主体由于被授权专利遭到的市场准入阻碍(即竞争障碍)的可能性为m(该系数需要根据特定市场主体所在行业存在的结构性障碍与行为性障碍和因商业方法被授予专利权而遭到的阻碍情况所定)，商业方法专利权人因享有特定专利而获取的经济利润可能性为n，二者之比得出的Y即模型中提出的授权成本率。

授权成本率具有一定的浮动范围，假设其他外界因素不变，(1)当mn时，权利人由此所获的利益变小，此时若赋予商业方法专利化保护会提高行业准入门槛，这种情况下Y>1，这是不符合经济预期规律的，弱化了经济体系的双边因素，这将是失败的成本付出，此时若再将申请专利保护的电子商务商业方法授予专利权，将增加成本支出，无法实现理想的边际效应，当然不利于经济的发展。但是否存在第3种情况，即Y=1，竞争力障碍系数m等于利益可能系数n呢？很明显，这是介于(1)和(2)之间的情况，此时的市场竞争力系数m等于利益可能系数n，我们说这种情况在实践中是极少发生的，因为决定利益可能系数的变量因素具有不唯一性、多变性，这将导致权利人因被授权专利获取的利益可能系数变幻不定，也就是说，专利成本率模型具有波动性。故而，在实践中对授权成本率的标准衡量，要求Y≤1即可。

2.影响授权成本率模型变量的具体因素

根据收益与成本进行的账户相关理论及分类，影响授权成本率模型各个变量具体要素见表1。

表1　影响授权成本率各变量具体要素的

从表1可以看出，影响电子商务商业方法专利化成本率的两个变量，即其他市场主体因被授权专利而遭到的竞争障碍可能系数m与权利人应被授权专利获取的利益可能系数n，各自具体影响维度即收益类与成本类中因素基本是相对应的。换言之，m领域与n领域收益类影响因素消涨是相互的，当n中的技术、创新意识随着商业主体对电子商务商业方法研究的投入而提升，其竞争对手也会随着为打破垄断对自主研发力度的加大而提升自己的技术、创新意识。在运营要素上，由于权利人已经掌握商业方法专利技术，其享有该商业方法产生的运营利益。但同行业其他竞争对手由于专利垄断而不得随意运营享有专利权的商业方法，因此这轮竞争中提升的只能是自己对现有专利运营的水平，而非高额的获利。在潜在行业圈领域，权利享有者与竞争者各自的圈子扩大，甚至出现二者圈子相交的现象，因为同一行业商业方法的探索，企业间相互交流是必不可少的。而在成本类维度中，商业方法专利权利人为了维护专利权利的垄断性，往往需要进行一些安全隐患排除工作，企业为此会支付一定的维护成本。与此相对应，同行业竞争对手为了打破这种现象，往往会加大研发力度打破商业方法垄断局面，但这种打破的方式只能是创新商业方法，即研发申请新的商业方法专利，在权利人角度看来，这一工作具有长期性，因此在研发支出上两者并无太大差距。

3.优化授权成本率

通过对授权成本率模型的分析,可以发现无论是收益类因子如技术、研发水平,还是成本类因子如对某项专利技术的维护都是影响企业经济收益的关键因素。商业方法的实质在于方便经济贸易活动，进而实现企业利益的最大化，因此，电子商务商业方法专利化在经济学领域同样具有正当性。市场经济强调合法、自由、等价、效率，授予电子商务商业方法专利化自然要遵循市场经济规律，这也要求专利授权方在行使权力时考虑多重因素，使行权结果符合经济效益。但一项商业方法能否为专利权所保护，取决于授权成本率Y的边际效应大小。对这一问题的考量，一方面要衡量其他市场主体因专利授权而遭到市场准入阻碍的影响程度，另一方面要对商业方法专利权人因享有该项商业方法专利而获取的经济利润作出合理且谨慎的估计。

四、我国电子商务商业方法专利化发展前景展望

由于互联网产业具有信息编码载体性、内容更新实时性、侵权无形性以及维权困难性等特点，从电子商务商业方法专利化的进程可以看出，专利保护对互联网产业具有重要意义。首先，体现在法之最初价值——Jutice(公平正义)，即基于公平正义理念的商业方法专利化保护是对知识成果的尊重。其次，对权利的登记备案有利于维权证据的采集，节约司法成本，提高司法效益。此外，电子商务商业方法专利化保护又促进文化创新和产业经济效益发展。“起步晚、发展快”成为我国电子商务的主要特征，但法律的滞后性将为权利人行权、维权带来阻碍。对此，我国相关立法部门已对电子商务单独立法有所准备，这一举动无疑将为电子商务商业方法专利化维权作出更明确的指引，将更有利于推动下一阶段互联网经济的发展与繁荣。但总体上我国对电子商务商业方法保护态度较为保守，这种保守的态度在一定程度上确实保护了相关产业不受域外竞争对手的冲击，但从长远来看却是阻碍我国电子商务商业发展的瓶颈。我国现有电子商务商业方法专利化制度中存在很多不妥之处，针对当前我国电子商务商业方法专利化领域中的问题，本文提出以下3点建议：

一是单独立法。目前，电子商务商业方法专利授予依据是专利法的相关规定，但这并不能凸显出电子商务领域的一些特性，互联网以无形传输信息为表现形式，这有别于传统有形专利。电子商务商业方法随着互联网时代的发展而进入发展的春天，无论是互联网金融商业方法的引爆还是腾讯微商的兴盛，都让我们看到电子商务商业方法将在经济贸易中发挥重要作用。法具有预测作用，民事领域更强调法无禁止即可为，黑格尔认为 “自在的法之契约中作为被设定的东西而出现，它的内在普遍性则作为当事人双方的任性和特殊意志的共同的东西而出现”[10]。将电子商务方面的知识产权单独立法一方面有助于发挥法的预测作用，使经济活动主体“知为、可为”，另一方面又对权利滥用行为(广义，包括侵权行为)做出禁止性命令，即基于否定行为的否定，既有益于打破恶意专利对特定产业领域的垄断[11]，又有益于制裁侵犯商业方法专利权的行为人。

二是缩短保护期限。电子商务具有发展快速性、革新剧烈性、商机无限性等特点。因此，从我国现有专利法规定看，发明专利保护期限20年难以适应电商行业的发展。综观知识产权的发展脉络，专利保护期限是法律对个人利益和社会公共利益的协调，彰显了公平正义的法治理念。专利保护期限过长会影响公共权利对知识产权行使的积极性，因为知识产权作为一种绝对权，系属私权范畴，对私权的过分保护当然有损国家及社会公共利益，在知识产权领域则表现为遏制创新积极性、阻碍创新思想发展。专利保护期限过短则可能有违产品生命周期的经济学原理。一项发明要经历导入期、发展期、成熟期、衰退期，其中发展期至成熟期是利润不断上升的阶段。知识产权的立法初衷在于维护市场经济秩序，促进社会主义经济繁荣发展，如何让专利保护期限与产品高利润阶段相契合是实现电子商务商业方法专利经济价值的重要考量点。电子商务发展迅速，电子商务中商业方法的发展也随之更迭，根据产品生命周期理论，产品导入期通常为3～5年，进入发展期企业利润将逐渐上升，进入成熟期后产品价值将达到抛物线的最高点。将电子商务商业方法保护期限定在8～10年是激发社会创新活力的有效途径。权利人减少对专利保护管理费用的支出并在权利保护期内实现利益最大化。对同领域其他竞争者来说，其将借助现有专利技术加大研发投入提高自主创新能力[12]，商业方法应用性得以加强，促进电子商务商业方法行业发展。

三是评判标准应以实用性为主，辅之以非显而易见性标准。自电子商务商业方法出现以来，世界各国围绕“实用性”“非显而易见性”的审查标准，积极探索适宜本国的商业方法专利审查标准。然而我们不能忽视的是，发明的本质是为推动人类社会发展，造福人类。从这个意义上看，一件商业方法发明申请能否被授予专利保护，在于这项发明是否具有“实用性”。为鼓励专利发展，如今美国仅以“实用性”作为审查标准，但我们不能忽略的是美国在审查标准上也不是一蹴而就的，正如前文所述，商业方法专利审查标准在美国也经历了曲折的过程。“实用性”审查标准虽具有现实意义，但目前我国处于经济发展的新常态阶段，过分开放的专利环境不利于对经济发展的把控，将“实用性”作为唯一审查标准并非最佳之计。在坚持“实用性”的同时，还应配以“非显而易见性”的审查标准。“非显而易见性”体现了专利特征中的“创造性”，电子商务商业方法专利保护不可过分强调“实用性”而忽视商业方法中的“创造性”。若一项商业方法专利能够轻易为本领域的一般技术人员所获取，即便其“实用”价值很高，我们也不能授予其专利化保护，否则将是对发明技术专利制度初衷的歪曲。

回望电子商务商业方法发展历程，不难发现科技的进步促进了法律的不断完善。民事领域相关法律在对民事主体参与社会经济活动做出指引的同时也昭示了法律具有滞后性的特点，然而我们无需畏惧法律的滞后性，借用美国著名大法官本杰明·N·卡多佐的一句话“司法是试错的过程”[13]。在电子商务商业方法专利问题上，无论是从法理学的公平正义角度、司法效率角度、文化与法的促进角度，还是从法与经济学的关系上看，电子商务商业方法专利化保护都具有明显的正当性。我国明确地将商业方法作为专利保护的对象实为一次立法飞跃，但我们更应看到此后曲折的完善之路，这同样也是试错的过程，在这个过程中我们不断解决电子商务领域商业方法专利保护范畴的种种问题，努力实现国家利益、集体利益及个人利益的平衡。

[1]陈健.从“StateStreet”到“Bilski”美国商业方法专利审查标准的演变[J].电子知识产权,2015(Z1):75-79.

[2]陈健.商业方法可专利性判断标准研究[J].暨南学报(哲学社会科学版),2013,35(1):45-58.

[3]苏运来.美日欧商业方法专利授权条件之比较[J].商业研究,2007,28(2):191-192.

[4]谢黎伟.从新近判例看美国商业方法专利的发展[J].电子知识产权,2009(7):80-84.

[5]张弘.电子商务领域企业的商业方法专利战略[J].信息系统工程,2010(2):137-140.

[6]蒲晓华.美日欧中商业方法专利化的比较[J].电子知识产权，2014,26(11):84-87.

[7]张玉敏,谢渊.美国商业方法专利审查的去标准化及对我国的启示[J].知识产权,2014(6):74-84.

[8]冯晓青.知识产权法利益平衡理论[M].北京:中国政法大学出版社,2006:22-23.

[9]王勉青，林衍华，傅文园.知识产权托管模式基础问题研究[J].重庆理工大学学报(社会科学)，2014(8)：63-67.

[10]黑格尔.法哲学[M].范扬，张企泰，译.北京:商务印书馆,2014:91.

[11]张玉敏,谢渊.美国商业方法专利审查的去标准化及对我国的启示[J].知识产权,2014(6):74-84.

[12]何培育.电子商务领域专利保护现状与对策研究[J].科技管理研究,2013(15):171-174.

[13]本杰明·N·卡多佐.法律的成长[M].李红勃,李璐怡,译.北京:北京大学出版,2014:54.

(责任编辑冯军)

AnalysisonPatentingE-commerceBusinessMethod

QIUGuo-xia,LIJia-tong

(SchoolofMarxism,HefeiUniversityofTechnology,Hefei230009,China)

Forthemajorityofcountriesintheworld,theytendstoprotectE-commercebusinessmethodasapatentright.Fromjurisprudenceperspective,itisbasedonthreepoints:interactionbetweencultureandlaw,jurisprudencephilosophyoffairnessandjustice,thelegislativeintentionofefficientjustice.Fromeconomicperspective,itisusuallybasedonincentivebenefitsandinvestmentbenefit.Besides,influentialfactorsinthemodelofrateoflicensecosts,forexample,thecoefficientofprobabilitythatrightholdersgainbenefitsfrom< class="emphasis_italic">authorized

izedpatentsandthecoefficientofprobabilitythatothermarketplayersmaybelimitedbytheauthoriedpatents,arefactorsthatshouldnotbeignored.It’sbeneficialforChinatoabsorbforeignexperience,especiallyonlegislationofE-commercebusinessmethods,legislationandlimitationofprotectionaswellasjudgecriterionsoastoenhanceprotectionofE-commercebusinessmethods.

E-commerce;businessmethod;patent;Internet

2015-12-26

合肥工业大学博士专项科研资助基金项目“我国专利运营问题研究”(JZ2015HGBZ0495)

邱国侠(1971—)，女，安徽淮南人，副教授，博士，研究方向：知识产权。

format：QIUGuo-xia,LIJia-tong.AnalysisonPatentingE-commerceBusinessMethod[J].JournalofChongqingUniversityofTechnology(SocialScience)，2016(9):107-112.

10.3969/j.issn.1674-8425(s).2016.09.017

DF523.2

A

1674-8425(2016)09-0107-06

引用格式：邱国侠，李嘉桐.电子商务商业方法专利化之探析[J].重庆理工大学学报(社会科学)，2016(9):107-112.