论刑事诉讼中辩护律师隐匿证据的法

摘要：推行以审判权为中心诉讼制度须着重保障控辩平等，但就目前刑事诉讼法第52条第四款规定的包括辩护律师在内控辩双方隐匿证据的法律责任问题，除散见于《律师法》、《刑法》之补充，对如何界定此条规定的隐匿证据行为及界限、具体的追责条件，当下在法律条文中仍显模糊。那么从辩护律师角色与职能的基础出发，结合其保密义务与真实义务冲突问题下，将给辩护律师隐匿证据的法律责任具体问题带来何种启示？

关键词：职能；义务冲突；追责问题

中图分类号：D925.2；D926.5文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）17-0068-03

作者简介：潘建青（1995-），男，福建莆田人，福州大学法学院，本科生在读，研究方向：民商法、诉讼法。

一、辩护律师在刑事诉讼中的角色与职能

我国刑事诉讼中，控辩对抗难以实现实质意义的平等。势力不均与立法不足将辩护律师置于尴尬地位，究其缘由：（一）法律的阶级性质赋予了公诉机关隐藏的优势地位

一个国家的政治民主发展情况决定了立法状况。政治民主未成熟的中国，人民中占据少数部分的精英分子代表掌控着制定法律的权利。草拟法案时民主代表的有限性与表决中享有表决权的代表专业水平欠缺，导致一部法律的民主性和专业性难以得到保障。因此现行法律阶级意志体现浓厚。而在刑事诉讼中侦控机关代表国家打击犯罪，国家立法中偏向公诉方明显，却对辩护律师的辩护权利规定有限。

（二）传统仇视犯罪的伦理道德观念和社会舆论的压力左右辩护律师的诉讼行为

法治建设起步晚、普法工作进程慢、有罪推定的仇视犯罪观念仍束缚着刑事诉讼中保障人权的实现。社会公众仇视犯罪的态度加剧辩护律师的执业风险，包括本人乃至于家人的人身财产危险。往往大多数辩护律师并非因辩论水平或收集的证据有限而选择缴械投降，单是考虑到社会舆论压力和潜在的报复威胁就足以导致其背叛被告方的信任无形地倒向公诉方。

（三）社会普遍出现的诚信危机，以忠誠义务为特征的律师伦理被淡化

辩护律师的主要道德义务便是忠诚，即为对事实的真实义务、对法律的忠实义务和对委托人的诚实义务。实践中，三者存在冲突。一方面辩护律师有忠诚服务于委托人利益的义务。另一方面，法律科以严格的对事实真实义务。再者，社会诚信的弱化和个人主义的强化，人的趋利性与普遍多数的风险厌恶心态导致辩护律师考虑到自身安危，违反职业精神，揭发委托人。

“律师的职责是用所有公平且合乎伦理的手段，来防止有关当事人有罪的事实被浮现。”辩护律师具有独立的诉讼地位，是委托人合法权益的专门维护者，从刑事诉讼构造看，我国正从职权主义模式转变为当事人主义模式。前者过分强调诉讼过程中审判人员的主导地位，限制辩护权的行使。而当事人主义下，控辩平等，法官居中，审判独立。控方行使控诉职能，辩护律师受委托行使辩护权，承担无罪或罪轻的辩护责任。

从辩护制度的设立目的来看，辩护律师在控辩双方实力失衡中起到武装被告方的辩护权作用，其运用自己的法律专业知识与法律价值判断，依法只维护其委托人的合法权益。律师法第31条规定了“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。辩护律师应当在保障委托人的合法权益前提下，查明犯罪事实、发表辩护意见。辩护律师不依附任何机关、团体或个人，享有与公诉方平等对抗的诉讼地位，更无辅助公诉方指证或揭露犯罪的义务。

从举证责任分配规则来讲，作为控方的公诉方必须承担被告方有罪认定的举证责任，辩护方调查收集被告无罪、罪轻的证据。控辩双方在查明犯罪事实真相上职责分工不同。因此对于被告有罪主张举证不能的不利后果是由控方承担，假使辩护律师掌握了公诉方未知的不利于被告的有罪证据，没有责任揭露和证明被告有罪，更无须承担不利后果。

二、隐匿证据中存在的保密义务与真实义务冲突问题

保密作为辩护律师与委托人之间信赖关系的体现，既是其行使诉讼行为、源于诉讼地位职能的特权，也是其依法只维护委托人合法权益所必须遵守的义务。美国《律师职业行为标准规则》规定：“除非委托人同律师磋商后表示认可，律师不得公开同代理有关的案情。”目前我国有关辩护律师保密规定见于《律师法》第38条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和商业秘密，不得泄露当事人的隐私，律师在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”

辩护律师的保密特权赋予其有权拒绝为司法机关提供其掌握的不利于当事人的案件事实。从法律关系看，被告人与辩护律师产生的委托关系属于民事委托代理合同关系。委托人在受到刑事指控时碍于法律知识的欠缺，为求获得专业辩护，选择信赖辩护律师，将自己是否有涉案的客观事实向律师陈述。基于民法诚实信用原则，辩护律师对委托人的个人隐私、涉案线索在未经委托人的同意下应当为其保密。“律师对被告人的忠诚是被告人对律师信任的前提，如果这种忠诚信任关系不复存在，刑事辩护制度也有倒塌的可能性。”①

真实义务是指辩护律师不得提供虚假事实或从事违法行为阻碍司法机关查明案件事实。“不考虑程序制度上的差异，无论英美法系国家还是大陆法系国家，都要求律师陈述事实，在法律界限内执业，并对法庭诚实和尊重。”②真实义务起源于证据裁判主义的理念。即要求裁判者根据证据作出理性判断且诉讼参与人根据真实之事实或方法论证其主张。在我国刑事诉讼法的规定中反映出辩护律师和公诉人有着共同的任务，即查明事实真相，正确适用法律打击犯罪，保护人权。真实义务有利于降低诉讼成本，提高诉讼效率，尽早实现实体公正。职权主义模式中，真实义务也被视为辩护律师参与诉讼的宗旨，以最终实现打击犯罪的目的。

“辩护律师的双重义务正如弗里德曼教授所说，律师执业如同椭圆，有两个中心，一个是法律职责所要求的对法庭的真实，一个是保障当事人信赖的对当事人的忠诚。”③二者的矛盾冲突导致了其必须在委托人私人利益和国家惩治犯罪的公共利益进行抉择。刑事诉讼法第52条第4款规定的追究辩护人隐匿证据的法律责任，实际上反映出真实义务优先的价值观念，即辩护律师将承担隐瞒不利于委托人的客观事实线索的法律责任。在《刑事诉讼法》第42条，《律师法》第40条、第49条，《律师执业行为规范》第63条，《律师及律师事务所惩罚办法》第17条、第49条，都有对真实义务优先的规定。然而在真实义务优先背景下思考辩护律师隐匿证据行为，会发现当前的规定存在的问题：（一）违背了辩护制度的设立目的

控辩双方现实实力的不平等要求设立辩护制度平衡双方力量，保证控辩双方行使诉讼职能时互相监督制约。因此，强调辩护律师隐匿证据的法律风险，优先看待其履行真实义务，主动向法庭不利于委托人事实的证据，实际上只会导致控辩双方实力继续失调，架空辩护制度，破坏程序公正平等。

（二）打破律师与委托人之间的信赖关系，违反律师职业操守

辩护律师的职业核心在于依法维护委托人的合法权益。委托人信赖律师能为其伸张正义而选择向其陈述案件事实。若刻意强调辩护律师隐匿证据的法律风险，鼓励律师主动提交其代理人的有罪证据，其与委托人之间必会出现信任危机。从长远来看，由于互相不信任既不利于律师职业发展，更会影响客观事实的发现，会出现越来越多被告人的伪造证据。

（三）改变了举证责任分配规则，加重辩护律师的诉讼职能

对辩护律师隐匿证据行为的追责，从某种意义上看突出了辩护律师承担帮助公诉机关证明自己的委托人有罪事实义务，如若违背将受惩罚，这完全不符合刑事诉讼举证证明责任分配规则。辩护律师在诉讼中承担的是为委托人作无罪、罪轻的辩护职能，对于是否应积极主动提交不利于委托人的有罪事实属于辩护律师与委托人之间协商处理，不应法律苛责。

（四）侵犯了被告方不必自我归罪的特权，造成辩护律师的诉讼角色混乱

委托人愿意将自己的涉案事实向辩护律师陈述，旨在辩护律师能从其陈述的事实、提交的证据发现无罪或罪轻的线索。若要求辩护律师优先履行真实义务，主动提交这些不利于委托人的证据，实际而言是变向地强迫被告方自证其罪。辩护律师变成了委托人有罪的“证人”。

为此，当前对辩护律师隐匿证据行为的界定须把握一个基本原则是保密义务优先于真实义务。“换句话说，律师对当事人的忠诚可以被看做是在国家的眼前目标与长远目标之间存在差异性的情况下按照后者优先的原则作出的调整，而不是被视为在个人利益与国家利益之间发生冲突的情况下作出的支持前者的安排。”④三、如何正确界定隐匿证据追责问题

首先，合理解释“隐匿”行为的含义。“隐匿”在汉语词典中释义为隐藏、躲起来。无论是从刑法第305条伪证罪中规定的隐匿罪证还是这里对辩护人隐匿证据法律追究的规定，在立法本意上表达出诉讼参与人必须履行对法庭的真实义务，不得隐藏认定客观事实存在的证据，强调与隐匿相对立的积极、主动提交证据。但隐匿行为实际上是可以分为积极的作为行为与消极的不作为行为。就积极作为而言，其表現形式主要是掩盖、掩藏。就消极的不作为而言，隐匿证据可看作被告人享有“沉默权”、处分诉讼行为权利的体现，也体现辩护律师的保密特权。以辩护律师的角色和职能分析，消极的不作为并不违背辩护律师辩护职能的履行，尤其是有关委托人有罪事实的证据，即便消极地不提供给法庭，亦不能以法律追责形式干预其不做超出职能业务的正当权利。更何况前面所论证到辩护律师对委托人所负的保密义务要先于真实义务。因此，对需要法律追责的隐匿行为应当是从辩护律师职能及保密义务范围角度明确何时只规制积极主动的作为行为，何时有必要将积极作为与消极不作为共同规制。

其次，对被隐匿的证据指向需要明确范围。“刑事诉讼法为了维持基本的程序公正，综合平衡控辩双方的对抗势力，没有规定辨方全面取证的义务，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人可以、而且实务中也是——只收集对犯罪嫌疑人、被告人有利而对控方不利的证据、或者虽然收集了对己方不利的证据，却可以对控方或法庭隐匿这些证据。这是法律为平衡侦查权、起诉权和辩护权而给予辨方的特殊“优惠”。”⑤辩护律师在调查取证中，有时候会收集到关于委托人有罪事实的证据，或是从收集的证据中发现委托人有罪、罪重的线索。大多数情况下委托人为求成功辩护，会将自己涉案事实全过程陈述于辩护律师。除非辩护律师选择拒绝辩护、退出诉讼，对于不提交其掌握的不利于委托人的证