代理部分立法的基本理念和重要制度

谢鸿飞

代理部分立法的基本理念和重要制度

谢鸿飞*

目 次

一、《民法总则》代理立法的基本理念

二、《民法总则》代理重要制度的立法

三、结语

《民法总则》代理部分立法涉及私法自治与信赖保护两种价值，亦涉及立法者对当下中国社会民商关系的基本判断。《民法总则》应采代理显名主义，不宜规定商事代理；应承认代理权授予行为的独立性，而否定其无因性；为规范代理权的行使，可专门规定代理权人行使代理权时的信义义务；自己代理与双方代理的效力宜规定为可撤销，并列举例外情形；无权代理制度应详细规定代理人与相对人之间的法律效力，并确认代理人的无过错责任；表见代理应纳入容忍代理类型，法律文本无需表述“本人与因”要件，但在解释上应予肯定。

隐名代理 代理权授予 代理权滥用 无权代理 表见代理

代理制度是我国《民法总则》立法过程中争议最激烈的部分之一。争议既涉及代理制度如何安排民商领域的差异、如何协调自我决定与信赖保护等宏观理念，也涉及代理权授予、表见代理等规范设计。这很大程度上由代理制度的特性所决定：代理关系涉及三方主体，代理行为的效力基于法律规定产生，直接对被代理人而不是对代理人发生法律效力。可见，代理属于典型的法律效力归属规范，〔1〕［德］梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第671页。即行为主体与责任主体分离的规范——这也是代理作为一种独立法律制度的主要理由。与其他法律效力归属规范一样，代理制度也必须为代理人承接代理行为的效力提供正当理据。此外，依循法教义学和现实交易状况，建构被代理人与相对人、相对人与代理人、被代理人与代理人之间的法律关系，更是相当精细的立法作业。本文以委托代理为对象，结合全国人大常委会法工委《民法总则》的五个文本，〔2〕这五个文本是2015年8月的《室内稿》、2016年2月草案、5月草案、6月28日全国人大常委会审议稿和7月5日公布的《草案》。若各文本的内容相同，本文仅引用《草案》。讨论代理制度立法的基本理念和重要制度，以期裨益于有司。

一、《民法总则》代理立法的基本理念

代理是法律行为的一种实现方式。在立法理念上，一方面要使代理服膺法律行为制度的利益衡量和价值取向，激发代理的最大制度功能；另一方面要权衡代理在何种程度上可以一体适用于社会生活的各领域，尤其是民事与商事领域。

（一）私法自治与信赖保护

法律行为最核心的价值是私法自治和信赖保护。代理也是实现私法自治的手段之一，尤其是在委托与代理不区分的立法例，代理无非具有委托的法律效力，委托人的缔约目的恰好是承接受托人与相对人之间法律行为的效力。然而，代理要成为独立的法律制度，首先必须阐明：法律何以使他人之间的法律行为的效力归于被代理人？这是法律行为制度并未涉及的内容，因为法律行为的当事人是通过其自身的行为，追求特定法律效果的，法律不过基于私法自治承认其法效意思而已。

在代理制度中，私法自治与信赖保护的价值冲突较法律行为制度更为剧烈。其根源在于，从自由意志的角度看，代理恰好是用来丰富和扩张自由意志的，被代理人并未与第三人从事法律行为，但却要承接他人之间法律行为的效力，若信赖保护的程度过高，必然减损自由意志的深度，甚至侵害自由意志。而且，至少在民事领域，代理权外观也没有物权外观那么明显和具有公信力，所以，与善意取得相比，表见代理对相对人正当信赖的要求更高。在相对人对代理权产生信赖时，对相对人的信赖应保护到何种程度，是缔约过失造成的信赖利益损害赔偿，还是直接发生有权代理的效力，是代理制度设计的一大难题。

（二）民事代理与商法代理的合一与分离

《民法总则》代理立法必须妥善处理民事代理与商事代理的区隔。从法制史看，代理之所以成为一种独立制度，并非观念革命的结果，而是商人为适应交易需要进行制度创新的结果。代理源于12、13世纪西欧的商事代理，它从最初的代购代销，迅猛扩张至国际贸易和代办货运等领域。可见，代理源于商业交易中分工的细密化和交易的复杂化。其间，职业代理商的兴起最终催生了代理制度。既然商事代理早于民事代理，后者就必然烙下前者的印迹。〔3〕参见陈自强：《代理权与经理权之间》，北京大学出版社2008年版，第59页。在现代法上，两者又存在公认的重要差异，这既体现为民商关系的一般差异，如商事关系具有营利性、营业性，而民事关系则未必；也体现为在代理领域内的特殊差异，如商事代理权源的单一性、代理形式的灵活性、代理责任承担的严格性等，而民事代理通常没有这些特征。〔4〕参见赵磊：《商事代理与民事代理之区分》，载《西南师范大学学报（人文社会科学版）》2006年第5期。

《民法通则》第63条第2款规定代理应“以被代理人名义”，显然是以民事代理为模本，但《合同法》第403条借鉴英美法和《国际货物销售代理公约》，基于外贸实践的经验和需要，规定了具有浓郁商事色彩的隐名代理。本文认为，《民法总则》无需规定商事代理制度，理由如下。

第一，民法典作为包括市场经济、社会生活和家庭领域在内的市民社会基本法，在分工日益细密和社会功能领域碎片化的现代社会，只需调整市民社会中的一般性事项，设置接近于“自然法”的规则。〔5〕参见谢鸿飞：《民法典与特别民法关系的建构》，载《中国社会科学》2013年第2期。《民法总则》尤其如此，因为它原则上适用于所有民事活动领域。若《民法总则》规定隐名代理，将使民法典中的代理“自己反对自己”：不仅导致代理人从事代理行为时不知道到底以谁的名义进行活动，而且将使相对人无法辨别行为主体或增加辨别成本。此外，即使在现代社会，大多数民事交易也不是标准化、规模化的，合同主体的身份对合同双方依然具有意义。最后，在民事代理领域适用隐名代理，还可能使法院扩大适用代理制度，从而使合同相对方遭受不测损失。〔6〕参见耿林、崔建远：《未来民法总则如何对待间接代理》，载《吉林大学社会科学学报》2016年第3期。

第二，我国采形式上的“民商合一”立法例，民事代理制度当然适用于商事代理。商事代理的特殊规则，可分两部分进行处理。其一，在《公司法》修订时，增设经理权和代办权规范，诸如经理权的分配与登记规则等；非营利法人从事辅助性营利活动时的经理权，可在《民法总则》“法人”部分设置一般性规定。法工委诸文本（如《草案》第150条）都将“执行法人或者非法人组织工作任务的人”的代理权规定在“委托代理”名下，未必妥当，不如将其置于“法人”部分，使其与关于法人机构和权力分配的其他规范形成统一整体。其二，对当事人以代理为业的商事交易，可在《合同法》修订时，通过行纪等合同类型纳入大陆法系中的间接代理；委托合同可纳入英美法隐名代理制度，并将其限于商人之间的特定交易。鉴于我国商事法的未来发展路径不甚明确，《民法总则》应预留商事代理的规范空间，〔7〕参见蒋大兴、王首杰：《论民法总则对商事代理的调整》，载《广东社会科学》2016年第1期。可考虑通过“法律另有规定的除外”的但书形式，既为未来民法典分则或商事单行法规定提供制度空间，也颇能彰显《民法总则》的总则地位。

二、《民法总则》代理重要制度的立法

（一）代理显名制度

民事代理采显名原则，代理人必须以被代理人名义与相对人实施法律行为。代理人以自己名义与相对人交易的，代理人为合同主体，合同效力并不移转于被代理人。显名原则的目的首先在于保护交易相对人，使其知悉合同相对人，从而决定是否与其缔约，并在实施行为之际确定权利义务的承担者。〔8〕Vgl. Karsten Schmidt ， Offene Stellvertretung. In JuS 1987， S.426； Claus-Wilhelm Canaris， Festschrift fuer Flume， 1978， S. 371， 407.其次，显名主义也阐释了代理制度对相对人的正当性：按照契约自由和自由意志原理，相对人只有知道本人是谁，并愿意与其从事交易时，代理行为才能在相对人与本人之间发生法律效力。

既然代理显名原则的目的是保护交易相对人，若衡诸交易的具体情形，相对人无需通过显名原则保护时，代理行为就无需显名。我国《民法总则》有必要设置如下两种显名原则的缓和规则。

1. 可推断为“以被代理人名义”的代理

显名原则要求的“以被代理人名义”，通常采明示方法，但也可采推定方法。依据《德国民法典》第164条第1款第2句和《日本民法典》第100条的但书，“以被代理人名义”也可从行为的相关因素和具体情境中推断。我国《民法通则》没有类似规定，但《合同法》第402条规定，代理人以自己的名义与相对人缔约，相对人“知道”代理关系的，合同直接在被代理人与相对人之间发生法律效力。本条规定的并非英美法上的隐名代理，而是对显名原则的缓和，与前述德国和日本的规定相同。〔9〕参见杜颖：《解读〈中华人民共和国合同法〉第402条和第403条》，载《中外法学》2007年第6期；尹田：《民事代理显名主义及其发展》，载《清华法学》2010年第4期。至于“知道”是否限于明知，还是亦包括“应当知道”；知情的内容是否包括必须知道被代理人是谁，理论界尚有争议，〔10〕相关争议的总结，参见谢鸿飞：《合同法学的新发展》，中国社会科学出版社2014年版，第618页。但参酌代理显名主义的功能、契约自由原则和交易实践，应解释为“知道”包括“应当知道”，知情的最低限内容应包括被代理人的身份。此外，代理权的内容与期限仅涉及代理权本身，与代理显名无关，不属知情的内容。

因此，《民法总则》可纳入《合同法》第402条，并明确“知道”包括“应当知道”。法工委2015年的室内稿和2016年2月的文本没有相关规定，此后各稿开始纳入该条（如《草案》第142条），但将相对人的状态限于“知道”，而且未明确不能确定被代理人时的法律后果。建议规定：“代理人以自己的名义进行法律行为，根据行为时的具体情境可以确定是为被代理人进行法律行为的，构成代理。不能认定代理人是以被代理人的名义还是以自己的名义进行法律行为的，不构成代理。”

2. 代理人待确定的情形

代理人和第三人缔约时，有可能只是表明了其代理人身份，但尚未确定被代理人，而第三人也愿意缔约，若一概认定这种行为不构成代理，不仅有损交易的达成，亦有违契约自由。出现这种情形的原因主要是代理人正在寻找或确定被代理人，且代理人与第三人都不愿意错失缔约机会。在德国法上，代理人可以保留事后指明被代理人的权利；事后无法指明被代理人的，代理人应自己承担行为的法律后果。〔11〕参见［德］梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第699页。《欧洲民法共同框架》（以下简称“DCFR”）第2-6:108条亦明确规定，在这种情形，只要在相对人请求后的合理期限，代理人披露了被代理人的，即发生代理的效力。鉴于此类代理在实践中并不鲜见，《民法总则》有必要予以规定。同时，考虑到民事领域交易中当事人身份的重要性，法律不宜推定相对人接受所有的被代理人，但为维持合同的拘束力，又不宜完全将选择被代理人的权利完全交由相对人行使，可以考虑规定：相对人有正当理由拒绝接受与本人缔约的，当事人之间不发生代理的效力。

（二）代理权的授予与代理权范围的确定

1. 代理授权行为的独立性

1866年拉班德揭橥的“委托”与“代理”的两分，明确了代理授权行为的独立性，被誉为“新时期民法重大发现”。〔12〕Vgl. Jan Lieder， Trennung und Abstraktion im Recht der Stellvertretung， in JuS 2014， S. 394.它对代理制度的影响主要体现为三点。其一，在立法体例上，使代理从委托合同中分离出来，真正成为一项独立的制度。相应地，民法典体例也受到影响，代理制度规范独立的代理权，代理产生的原因（如委托、合伙、承揽、雇佣等）则规定在债法分则部分。授权行为产生的是作为一种权力（Macht）的代理权，而代理制度是以代理权为中心展开的，如果代理权不独立，代理制度完全可以为委托合同所统合。其二，在规则设计上，其逻辑结果就是代理显名主义，因为代理权的授予产生代理权，只有代理人以被代理人名义行使时，才是代理权的行使。其三，在利益衡量上，它分割了代理权产生的原因与代理权，第三人只需辨识外部的代理授权关系，无需审查代理人与被代理人之间的内部合同关系和交易过程。同时，授权行为也赋予了代理人在代理权的范围内从事代理行为的自由权，代理行为是代理人的行为，而不是被代理人的行为，这就在很大程度上保护了代理人的利益。

代理权授予通常是有相对人的单方行为，并不取决于被授权人的同意。这就完全可能出现只有授权而没有基础合同的情形，此时代理权人并无损害，因为代理权人欠缺基础合同的约束，可以拒绝接受代理权或不履行代理职责。当然，依据代理人与被代理人之间的合意，授权行为也完全可以通过合同方式进行——拉班德就认为，授权应通过合同方式进行。此外，除了法律另有规定（如房地产和证券交易）外，授权无需采用特定形式。授予代理权可以采用两种方式：一是内部授权，即授权给代理人；二是外部授权，即被代理人告知第三人已授权的情况。最后，代理权原则上可以撤回。撤回也是单方行为，但在被代理人向第三人宣布证书撤回或者被授权人交回证书之前，代理权并不消灭。

《民法通则》并没有规定授权行为的独立性，但其第65条第2款关于授权委托书的规定可以解释出委托授权的独立性。既然我国将代理制度作为一项独立的法律制度，代理授权行为的独立性基本顺理成章，否则完全可以将代理纳入委托合同。法工委的各文本也都规定了代理授权行为，如《草案》第145条规定“委托代理可以采用书面形式、口头形式或者其他形式”，其中“委托代理”的表述延续了《民法通则》的错误，应修改为“代理权的授予”，以使其与委托合同区隔，并与下文有关“授权委托书”的表述一致。

2. 代理授权行为的无因性

依授权行为独立性，授权行为产生代理权，目的是产生法律赋予了特定效力的、作为一种法律资格和地位的代理权，这种权力无法产生于基础合同。授权行为的无因性则是对独立性在逻辑和价值上的推演，在法律上完全割裂了代理授权行为与基础行为的效力关联。与物权行为无因性类似，授权行为无因性也分为两个层次：一是内在无因性，即授权行为是中性的，既不存在违法问题，也不受公序良俗原则评价；二是外在无因性，即授权行为与基础行为的效力完全切割。从代理人的角度看，授权行为的无因性决定代理人“可为”（Koennen）；而基础关系则决定代理人“应为”（Duerfen）。“可为”取决于授权的范围，不受基础关系的内容尤其是委托人的指示的影响；代理人遵守委托合同中约定的义务，也并非对代理权的限制。

代理授权行为无因性的根本目的有二：一是保护相对人对代理权的信赖；二是赋予代理人在代理权范围内自由行动的权利。授权行为无因性很大程度上源于与物权行为无因性的类比，但它与物权行为无因性又存在诸多技术上的差异：物权行为是“加利行为”，无需再借助其他行为就可以实现行为的经济目的，而在代理授权中，除了授权外，代理人还必须以被代理人的名义从事法律行为，否则无法实现授权行为的目的；在基础行为效力有瑕疵时，物权行为产生不当得利的返还，而代理授权行为不存在这一问题。〔13〕参见陈自强：《代理权与经理权之间》，北京大学出版社2008年版，第71页。但真正的问题并不在于这些技术差异，而在于如下两个问题。

一是代理授权行为无因性与代理权滥用制度以及代理权范围之间的矛盾。在民事代理中，代理权滥用制度的规范目的是通过引入权利行使的一般规则、代理人的信义和勤勉义务甚或基础合同关系的约定，限制代理人的行为。如代理授权书只写明由代理人采购某型号塔吊一台，并未限定价金，但委托合同中限定为100万。此时，若代理人采购的塔吊价格为150万，不仅可以适用代理权的滥用规范，还可以依据委托合同认定其构成无权代理（基础行为决定了代理权的范围）。这也是德国法中授权行为无因性主要调整外部授权的重要理由。

二是代理授权行为无因性与表见代理制度的功能关系。无因性与表见代理规范的理论逻辑与规范情形虽有不同，但在保护相对人方面，两者功能高度重叠。晚近我国学者多主张将代理领域中相对人合理信赖的保护，均交由表见代理制度解决，因为授权行为无因性无法排除对恶意及有过失的相对人的保护。表见代理制度则同时参酌相对人信赖合理性和被代理人归责性，更好地平衡了各方主体利益。〔14〕参见叶金强：《论代理权授予行为的有因构造》，载《政法论坛》2010年第1期；冉克平：《代理授权行为无因性的反思与建构》，载《比较法研究》2014年第5期，第86页。此外，我国民法并不承认无因性观念，且表见代理以代理权外观的存在为适用前提，经扩大解释，基本囊括了无因性适用的范围，如基础合同被撤销和无效的情形等，所以《民法总则》没必要确认代理授权行为的无因性。

3. 代理权授权范围的确定

代理授权行为同时决定了代理权的成立和范围。代理授权为需相对人受领的单方行为，在进行解释时，应以相对人通常理解的范围为准；内部与外部授权不一致时，则以外部授权为准。从这个意义上说，《民法通则》第65条第3款对授权不明时责任承担的规定，是“致命的”的错误，根本没有特别规定的必要。〔15〕参见葛云松：《过渡时代的民法问题研究》，北京大学出版社2008年版，第293页。法工委各文本均取消了这一规定，值得肯定。值得思考的是，《民法总则》是否应规定授权不明时代理人的最低权限。《日本民法典》第103条规定此时代理人只能实施管理行为。此外，DCFR第2-6:104条《日内瓦代理公约》第9（2）条还规定，代理人除行使代理权外，还可以从事与代理行为有关的附属行为。这些代理权范围的缺省规定，具有较重要的意义，建议《民法总则》增设一条代理权范围确定的缺省规定，其目的在于确定代理权的范围，而不是厘定当事人之间的责任。

（三）代理权的法定限制

代理权作为一种私法上的权力，其行使将影响被代理人的利益，而且难以持续监控，易被滥用。在代理成为一种独立制度后，有必要对代理权的行使做出法定限制。法工委《民法总则》各文本都对此作了两方面规定：一是在“一般规定”中明确代理人不能损害被代理人利益，延续的是《民法通则》第66条第2款和第3款的规定；二是规定了代理中的利益冲突情形（即自己代理和双方代理）和复代理。为表述方便，本文将这些内容称为“代理权的法定限制”，讨论狭义的代理权滥用、自己代理及双方代理。

1. 代理权滥用

代理权滥用并非规范的法律概念，外延较为模糊。其构成要件有三：一是存在代理权，换言之，它产生于有权代理情形；〔16〕参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第342页。二是代理人实施了滥用代理权的行为，包括违反基础合同，〔17〕参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第233页。或者违反代理人依诚实信用原则产生的、有悖于代理制度宗旨的义务；〔18〕参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第670页。三是产生了损害被代理人利益的行为结果。本文认为，代理权滥用可以分为如下两种情形。

（1）违反基础合同的代理权滥用

在德国法上，代理人行使代理权违反基础合同义务的，被作为代理权滥用处理，目的是将代理权与代理基础关系再度结合，在代理行为违反基础关系时，减少无因性对被代理人利益的损害，在被代理人与相对人之间公平分配风险。多数欧洲国家没有规定代理权滥用，原因是它们并不严格区分代理人授权的“可为”与依据基础关系的“应为”。〔19〕参见陈自强：《代理权与经理权之间》，北京大学出版社2008年版，第91页。我国法虽不承认代理权授予行为的无因性，但因基础合同的内容不可能都体现在授权行为中，所以这一问题依然存在。在解释上，代理权滥用的法律效力，应以第三人的主观因素为主要标准确定其不同效力，而不宜设置统一规范。相对人对代理权滥用为善意时，第三人和被代理人之间产生有权代理的效果；被代理人与代理人之间的赔偿关系取决于内部约定。相对人为恶意时，无特殊保护的必要，可准用逾越代理权的无权代理规则，〔20〕参见［德］施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第551页。被代理人取得追认权或拒绝权。《葡萄牙民法典》第262条即采此制。但相对人的恶意应仅限于“明知”，不宜包括“应知”，否则无异于施加了相对人查知他人基础合同的义务；反过来，代理权的滥用应具有一般社会交往行为中的显见性和公开性，足以令正常人对代理权的行使产生合理怀疑。这些代理权滥用的效力均可通过解释论推演，法律无需特别规定。

（2）违反代理权行使的法定义务

代理权行使的法定义务又可分为两种。一是权利行使的一般义务，如恪守法律、尊重公序良俗原则等。《民法通则》和法工委诸文本（如《草案》第144条）都规定了代理人与第三人恶意串通损害被代理人利益、违法事项的代理。事实上，法律完全没有必要对此作出特别规定，适用一般法律原则即可，这也是比较法上很少有类似立法例的原因。二是代理权的特殊性质衍生的代理权人的义务。各国立法均未明确规定这类义务，《草案》也只是继承《民法通则》，规定了代理人不履行代理职责时的损害赔偿。但我国《公司法》规定的董事、经理对公司的忠实义务和勤勉义务，部分涉及这一问题。鉴于代理权的特殊性，《民法总则》可以规定代理人对被代理人的忠实义务和勤勉义务，将其作为代理权滥用的法定判断标准。

2. 自己代理和双方代理

代理人为完成代理任务而缔约时，有可能与被代理人的利益存在冲突，最典型的就是自己代理和双方代理。它们都改变了代理行为的构造：代理人意思表示的发出与受领都由一个人实施和完成，没有任何外部可识别性，〔21〕参见［德］梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第723页。事实上并不存在法律行为的相对人。

在比较法上，自己代理和双方代理均受到限制，不过法律否定性评价的程度有所差别。大致有两种做法。一是规定被代理人可撤销代理行为，如《意大利民法典》第1395条、《葡萄牙民法典》第261条、晚近的合同法示范文本如《欧洲合同法》第3:205条、《国际商事合同通则》第2.2.7条。一是直接规定代理行为无效，如《希腊民法典》第235条、《荷兰民法典》第3-68条。就当事人的利益而言，两种立法例没有实质差异。此外，既然对这些代理的规范重心是避免利益冲突，若代理行为的内容等因素决定了代理行为不存在利益冲突的，它们就应为法所容，如代理行为系为债务履行、被代理人已同意或追认、使被代理人纯获法律上利益等。〔22〕参见［德］弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第965页。《欧洲合同法》 第3:205条、《国际商事合同通则》第2.2.7条、DCFR第2-6:109条还增加了代理人已经向被代理人披露利益冲突，但被代理人未在合理期间内提出异议等事由。

目前，比较法上更倾向于将这两种代理作为无权代理规范。〔23〕参见杜景林、卢谌：《德国民法典评注：总则·债法·物权》，法律出版社2011年版，第181页；［日］山本敬三：《民法讲义》，解亘译，北京大学出版社2013年版，第292页。但在民法教义学上，它们亦可被纳入“代理权限制”，因为它们违反了前述代理人的忠实义务和勤勉义务，构成代理权的法定滥用。

法工委各文本均增设了自己代理和双方代理，如《草案》第148条规定，代理人不得实施自己代理和双方代理行为，但法律另有规定或被代理人同意、追认（自己代理）或被代理人双方同意、追认（双方代理）的除外。因两类代理的规范重点在于避免利益冲突，从交易效率的角度看，不妨将其规定为可撤销行为，被代理人若不撤销，代理行为就发生法律效力。在自己代理中，撤销权人为被代理人；在双方代理中，任何一方被代理人均有撤销权，但知道或应当知道双方代理的除外。此外，鉴于民法典以外的其他法律不太可能规定这两类代理的例外效力，《民法总则》可列举被代理人不能行使撤销权的事由，包括被代理人纯获利益；代理人事先征得被代理人同意；代理人已经披露，但被代理人未在合理期限内提出异议等。在双方代理中还包括为债务履行目的的双方代理。

（四）无权代理的法律效力

《合同法》第49条规定了无权代理的效力，但只涉及被代理人与代理人的关系，缺乏代理人与相对人之间法律效力的规定，形成法律漏洞，《民法总则》无疑应予以填补。无权代理人对相对人承担责任的规范可分为两部分。

1. 无权代理人承担责任的条件

代理人对相对人承担责任的共同要件有三。

其一，无权代理没有取得被代理人的追认，也不构成表见代理。在无权代理转化为有权代理时，相对人已实现缔约目的，自然不能追究代理人的责任。

其二，相对人对代理权瑕疵不知情且无过失。各国法均承认相对人明知代理权瑕疵时，代理人不承担责任，如《日内瓦代理公约》第6（2）条、DCFR第2-6:107第3项。〔24〕Christian von Bar and Eric Clive （eds）， Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law Draft Common Frame of Reference （DCFR）， vol: 2， sellier， 2009， p. 435.相对人明知代理人无代理权依然与其缔约，表明其自愿承担合同目的无法实现的风险，无特别保护的必要。一般而言，相对人的“知情”应限于明知或可得而知明显的代理权瑕疵，〔25〕参见［德］拉伦茨：《德国民法通论》（下），第877页；［德］梅迪库斯：《德国民法总论》，第746-747页。但反对意见则认为，无权代理人承担的是实际履行或履行利益赔偿责任，责任相当重，为期衡平，相对人的知情过失不应限于重大过失，也应包括一般过失。〔26〕参见［日］山本敬三：《民法讲义》，解亘译，北京大学出版社2013年版，第251页。

其三，无权代理人为限制行为能力人，且其代理行为未获其法定代理人同意时，亦不对相对人承担责任。这契合未成年人保护的立法宗旨。

2. 责任内容

代理人对相对人是否承担无过错责任，争议较大。肯定说认为，这有利于促进交易安全和强化代理制度的信用，裨益当事人安心从事代理交易。英格兰、苏格兰法和《日内瓦代理公约》第16（1）条均予以肯定。但多数国家都依据代理人是否明知代理权存在瑕疵这一主观情事来认定代理人责任的性质，而不笼统规定责任的有无，如《德国民法典》第179条、《希腊民法典》第231条、《日本民法典》第117条。具体而言又分两种情况。其一，代理人明知其无权代理的，相对人可以请求履行合同或者赔偿损失。此时，代理人相当于自己与相对人缔约；若代理人无法履行合同，相对人可以选择履行利益的赔偿。相对人享有选择权，意味着即使代理人可以并愿意履行合同的，相对人也可以拒绝代理人的履行，而请求损害赔偿，其目的一方面在于落实契约自由理念（相对人缔约时认为合同相对人是被代理人），一方面在于制裁代理人。其二，代理人不知其无代理权的，承担信赖利益的损害赔偿，赔偿范围不能超过合同有效时相对人所获得的利益。

3. 立法建议

法工委《草案》第151条第3款明确规定了无权代理人与相对人之间的法律效力，其内容主要有两点：（1）无权代理人实施的行为未被追认的，善意相对人有权要求无权代理人履行债务或者就其受到的损害要求无权代理人赔偿，但是赔偿范围不得超过代理行为有效时所能获得的利益；（2）相对人知道或者应当知道代理人无权代理的，相对人和代理人按照各自的过错承担责任。

上述规定并未依据无权代理人是否明知其代理权瑕疵来设置不同责任内容，而是采取了无过错责任原则，契合最新的立法精神，值得肯定。首先，在无权代理中，代理人引发或惹起了无权代理“风险”，由其承担无过错责任，无违公平。其次，相对人为善意，但又无法受表见代理保护时，由代理人履行合同或承担履行利益的损害赔偿，可以充分保护相对人。最后，与表见代理的构成要件有机衔接：若相对人的利益可以通过无权代理制度得到周全保护，就可以提高表见代理的成立门槛，在私法自治与信赖保护之间取得良性平衡。但《草案》也存在如下两个问题。

其一，将善意相对人的赔偿权利不恰当地合并，杂糅了《德国民法典》第179条和《日本民法典》第117条。既然相对人可以选择请求代理人履行债务或请求损害赔偿，这种损害赔偿就只能是履行利益的赔偿，不会涉及“赔偿的范围不得超过代理行为有效时所能获得的利益”，因为它属于信赖利益赔偿范围的限定。

其二，规定相对人知道或者应当知道代理人无权代理的，应和代理人承担过错责任，显然是对缔约过失损失的分摊。但既然相对人已经明知或应知对方系无权代理，已无需特殊保护，应自己承担合同无效的结果。因此，本条应规范相对人对不知代理权瑕疵具有一般过失时，是否可以请求损害赔偿，可规定为“相对人因过失不知代理人无权代理的，相对人和代理人按照各自的过错承担责任。”

（五）表见代理

1. 表见代理的构成要件

表见代理的构成是否需要所谓的“本人与因”要件，即无权代理人享有代理权外观表象的形成和持续的事实是否可归责于或归因于被代理人？大陆法系国家多持肯定说，〔27〕参见王浩：《表见代理中的本人可归责性问题研究》，载《华东政法大学学报》2014年第3期。而在我国则自《合同法》起草始，争议一直持续至今。

“本人与因”应否作为表见代理的构成要件，其出发点是代理制度倾向于捍卫私法自治还是维护交易安全。重视私法自治的，强调本人不应对无法归责（归因）于自己的情事承担责任，代理制度的根本目的就是扩张本人的意思能力，不承认这一要件将危及基于自由意志归责的伦理诫命和民法原理。弗卢梅就驳斥了德国法院认为表见代理符合“公认的法律原则”的立场，并主张在民事领域不应有表见代理的容身之地，在商事领域才可能存在例外。即使本人对代理权外观的形成有过错，充其量也只能引起信赖利益的赔偿义务而不是合同履行义务。〔28〕参见［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第994页以下。而且，忽视“本人与因”也将造成本人与相对人的利益失衡，本人“祸从天降”，却无法基于其自身所处情势提出任何抗辩，只能被动攻击相对人所持理由的正当性。〔29〕参见尹田：《我国新合同法中的表见代表制度评析》，载《现代法学》2000年第5期。相反，强调交易安全保护者，坚持这一要件将使相对人承担过重的举证责任，导致表见代理难以成立，〔30〕参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第674-675页。而且，被代理人因表见代理的成立而受有损失的，还有权向无权代理人追偿，〔31〕参见孙鹏：《表见代理构成要件新论》，载《云南大学学报（法学版）》2004年第1期。被代理人的利益也得到了保护，难谓不公。此外，现代社会以陌生人为主导的交往模式、交易的便捷化，也为否定说（至少在商事领域）提供了依据。

价值之争的永恒难题是无法达成共识的，更何况私法自治与信赖保护均为现代民法的重要价值。本文拟从法技术角度分析这一要件对三方当事人的影响，因为既有研究忽视了无权代理与表见代理对善意相对人利益保护程度的区别。在无权代理情形下，相对人为善意的，若代理人承担无过错责任，三方的利益状态可见下表：

被代理人的利益状态　代理人的利益状态　相对人的利益状态成立表见代理　履行其不愿意履行的合同　对被代理人可能承担不适法无因管理责任　合同目的得以实现不成立表见代理（1）不履行合同（2）可能对相对人承担缔约过失责任履行合同或承担履行利益的赔偿　合同目的得以实现

通过上表可见，只要代理人承担无过错责任，无论是否构成表见代理，善意相对人的合同利益都能得到保护，无非合同的相对方（代理人或被代理人）不同而已。只要无权代理人承担无过错责任，表见代理是否要求“本人与因”，对相对人的利益都没有实质影响。而无权代理最终可归因于或归责于代理人的积极作为，代理人应承担严格责任；本人若无可归因的情事，不承接代理行为的效力，均无违法律归责原理。

“本人与因”应采何种标准，理论上也众说纷纭。除被代理人的过错外，一些学者主张以风险原则为基础构造表见代理的特别构成要件（可能受刑法学中的客观归责论影响），不必以本人有过错作为构成要件，只要代理权表象是由其风险范围内的因素造成即可；〔32〕参见杨代雄：《表见代理的特别构成要件》，载《法学》2013年第2期。或提倡客观关联论，主张应以代理权外观的形成与被代理人具有关联性（不论其是否有过错）。〔33〕参见冉克平：《表见代理本人归责性要件的反思与重构》，载《法律科学》2016年第1期，第72页。在理论上，本人的可归责性从弱到强似乎呈现出“关联性——危险的引起或强化——过错”的顺序，但在司法判断过程中，“本人与因”和相对人的“积极信赖”乃一体两面，都只能在个案中具体判断：本人的归责（归因）因素包括过错，也包括本人引发无权代理的危险等；相对人的积极信赖也包括信赖的合理性程度等。即使本人的可归责性较小，只要相对人善意无过失且足以产生积极信赖，也可以成立表见代理。〔34〕叶金强：《表见代理构成中的本人归责性要件——方法论角度的再思考》，载《法律科学》2010年第5期。反之，即使本人的可归责性较大，但相对人未尽到与其身份、交易类型、交易数量等交易情事相符的审查义务，亦不能成立表见代理。就“本人与因”争议最大的伪造公司公章案型而言，它通常不能成立表见代理，但若伪造者系公司业务经理，合同又系在公司住所订立，也并非没有成立表见代理的空间。

2. 容忍代理的定性

容忍代理即无权代理人以被代理人名义从事行为，被代理人明知且能反对而不及时反对，相对人信赖行为人享有代理权的代理。《民法通则》第66条第1款第3句规定，被代理人知道他人以被代理人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。这既可解释为容忍代理，也可以解释为拟制追认。〔35〕张家勇：《两种类型，一种构造？》，载《中外法学》2012年第2期；杨代雄：《容忍代理抑或默示授权》，载《政治与法律》2012年第4期。但解释为拟制追认不妥：一是与《合同法》第48条冲突，因为它明确规定被代理人不做表示的，视为拒绝追认；二是可能违反了被代理人意志。

容忍代理与表见代理均为权利外观代理，权利外观可区分为容忍型外观与客观型外观。〔36〕［德］施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第545页。两者存在重要差异：容忍代理为主观的、不存在外部表征的授权，被代理人知悉无权代理行为，相对人从被代理人的消极行为中推断代理权；表见代理具有客观授权表征，被代理人并不知情，相对人从授权外观中推断代理权。但两者都属于相对人正当信赖代理人有代理权的代理，将其均归于表见代理，不会产生体系问题。而且，将容忍代理纳入表见代理，通过个案判断相对人能否通过被代理人的态度和容忍程度，形成正当信赖，既避免了过度拟制被代理人意志，又避免了容忍的构成只需一次还是必须多次的判断难题。综上，在《民法总则》已专门规定表见代理时，容忍代理应在其框架内构造。〔37〕参见杨代雄：《容忍代理抑或默示授权》，载《政治与法律》2012年第4期。

3. 立法建议

法工委诸文本均规定了表见代理，各草案之间的最大差异在于应否采用抽象规定与具体列举并用的方法。《室内稿》和《草案》均采纳了这种方法。后者第152条规定了伪造他人公章、营业执照等行为不适用表见代理，其他各稿只作了抽象规定。笔者就此有四点建议。其一，《民法总则》的抽象原则法地位，不宜规定排除表见代理适用的具体情形，而应交由诸学说和判例予以类型化。而且，如前所述，一概排除伪造公章的情形也未必合理。其二，“本人与因”要件在条文中不宜体现为“代理人没有过失的除外”之类的但书，可将其纳入相对人“有理由相信”这一积极信赖要件。其三，《合同法》第49条和法工委各文本均未参酌日本和我国台湾地区对表见代理类型化的立法，而且仅用一个条文规定。表见代理的适用情形被类型化为“无代理权”、“越权代理”和“代理权终止后代理”三种，这里的“无代理权”是后两者的上位概念，三者并列不合逻辑，可考虑将“无代理权”作为兜底条款，或将其改称“没有取得代理授权”。其四，容忍代理没有单独规范的必要，而应适用表见代理的一般规定。

三、结语

代理作为法律行为的一种实施方式，其基本功能有三：一是使各种组织通过自然人的行为从事民事活动；二是使完全行为能力人突破时空、精力和能力的限制，扩张意思能力；三是弥补行为能力法定不足者的能力。委托代理作为代理的典范，涉及自我决定、信赖保护与交易安全诸价值之间的冲突，关乎本人、代理人与相对人三方的利益，因此，任何代理的法律规范都可能牵扯价值冲突与利益格局。民事代理是否和商事代理适用同一规则，也仰赖立法者对社会生活发展情势的判断，尤其是对民事领域与商事领域同质性程度的判断。可见，《民法总则》代理立法难度更甚于法律行为，唯有审慎，才堪重任。

（责任编辑：马长山）

* 谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所研究员，法学博士。本文系国家社科基金一般项目“债法总则编的建构：历史、功能与体系研究”（项目号12BFX074）的阶段性研究成果。