改变中国的立法：健康版图如何绘制？

费菲　董文勇

2015年11月18日，在紧邻故宫的中国社会科学院法学研究所的一栋小楼里，一场别有见地的立法研讨会议正在进行中。会上，针对主持人抛出的两大议题——“健康中国”战略、卫生改革与卫生基本法的立法定位和卫生基本法的框架、内容和制度，与会专家各抒己见，言无不尽，新锐和务实观点“火花四射”。

“健康中国战略与卫生基本法立法研讨会”由中国社会科学院法学所社会法室召集，清华大学、北京大学、山西大学、首都医科大学、北京中医药大学、天津医科大学、中国疾病预防控制中心、中国医学科学院、中国社会科学院、国务院发展研究中心、《光明日报》报社、《中国医药科学》杂志社、《健康报》报社、《中国医药报》报社等单位的专家学者和媒体记者与会。

“健康中国”战略、卫生改革大背景下——基本医疗卫生法的立法定位

A方：“大健康”当下立法，推动“健康中国”战略

讨论1卫生立法范畴和功能：医疗卫生法PK“大健康”法？

中国社会福利协会常务理事、北京大学公共卫生学院卫生政策与管理系教授刘继同——跨出医疗立法，着眼“大健康”立法

2004年我曾提出过“卫生国策”的理论。2012年前原卫生部组织专家编写了“健康中国2020'研究报告，时至今日，“健康中国”已成为国家战略，卫生政策上升为国家基本“国策”，标志中国进入“大卫生时代”。当前，基本医疗卫生法的立法非常紧迫、意义深远。同时，“健康中国”战略的提出，对改善国家形象也意义重大。从卫生基本法的立法意义来看，是因为现在虽已制定大多数卫生技术性规范依据和医改文件，但还缺失与医改相配套的立法。

再一个问题是立法的理论基础，目前医疗改革的基础是卫生经济学，这导致一个核心卫生政策问题：健康照顾的责任主体是市场，而不是国家。2008年我提出我国应建立“卫生财政学”学科体系，研究卫生费用由谁担负，担负主体是国家、社会，还是个人等问题，这个理论基础非常重要，过去医改之所以失败就在于理论基础出现偏差。还有立法方略的问题。由于卫生问题较为专业，因此在各种卫生立法中，外界的参与相对较少，以前过于强调医疗，但我们还需要一个“大健康”的概念，以配合“健康中国”战略，在观念上应当侧重预防、侧重公共卫生；同时关注康复、临终关怀等一直被忽略的重要健康问题，与此相关的安乐死的立法问题也应当纳入健康法的范畴当中。

国务院发展研究中心宏观经济研究部副研究员江宇——卫生立法宜采取综合性“大健康”视角

“健康中国”概念的提出适逢其时，目前该概念已上升为一种国家战略，我认为原因有很多：一是经济可持续发展的需要。经济增长乏力在很大程度上源于医保制度不健全，居民看病负担重。当前心血管疾病、恶性肿瘤等重大疾病的发病率日益攀升，一个人发生重大疾病，就会给整个家庭带来巨大的经济压力，一些本来没有多大负担的家庭，可能会因此陷入巨大的债务之中，阻碍消费、投资和人力资本的提高。二是为了构建和谐的社会关系。近些年医患冲突已经表现为较严重的社会矛盾。三是涉及发展方式的转换。十八届五中全会提出“绿色发展、共享发展”的理念，我国在经济发展水平上属于发展中国家，但在疾病谱上却体现出发达国家的特点，城镇化、高消费、高资源消耗等都可能产生疾病影响；医疗卫生投入不足、发展方式不健康，都会转化为医疗卫生系统的负担。所以，“健康中国”战略不仅是卫生一个部门的问题，而是整个国家都需要解决和弥补的发展中问题。

“健康中国”的内涵是十分丰富的，在我看来，“健康中国”绝不是“医疗中国”，不能把“健康中国”搞成“健康服务业”，把医疗问题等同于看病吃药。未来无论是制定法律还是政策，“健康中国”战略应该至少体现在两个方面：一是最小的层次，即健全医疗卫生体制，让人人享有基本医疗卫生保障；二是建立有利于健康促进的大卫生体制。医疗卫生对维护人的健康的作用是有限的，可能也就是起到10%～20%的作用，重要的是文化、生活方式、生活环境、休息、城市布局、交通布局、产业布局是不是符合健康的需要，这需要以国家的综合治理、预防性政策为主导，这个原则需要体现在卫生立法里面。横向来看，卫生立法比教育立法更具有综合性。

首都医科大学卫生管理与教育学院卫生法学系副教授刘兰秋——基本法制定应结合健康中国战略国情

从世界各国的卫生立法情况来看，做法都不一样。除了日本制定有《肝炎对策基本法》《癌症对策基本法》等之外，域外各国的医疗卫生领域尚未见到直接以“基本法”命名的法律，但如果将基本法理解为该领域具有全局性的、规定国家、政府、医方、患方及保险等相关各方的权利义务责任的规范性文件，那么很多国家都有这样的法律，如英国《国民保健服务法》、法国《关于患者权利和保健系统质量的法律》以及《关于公众卫生政策的法律》等。这些法律中并非只是规定纲领性、政策性的内容，也规定了很多具体性、实质性的内容。在立法内容方面，目前国际上只有保加利亚等少数一些国家制订了内容比较全面的健康法（Health law），这里的“health”，可以指“卫生”，也可以指“健康”，我认为是指“健康”。保加利亚的健康法规定得很详细，不仅有患者权利和义务，从业人员的权益，还包括献血、医学教育、食品安全、营养、劳动卫生等问题。另外，南非、匈牙利也有健康法（Healthlaw），但相对聚焦于医疗问题。

我国制定基本法应结合国情，现在适逢国家提出“健康中国”战略，肯定需要制定有利于实施“健康中国”战略的法律。而“健康中国”战略就是要保障公众和患者的健康权，至于如何保障，在立法上可以充分探讨，但期望通过一部法律来承载“健康中国”战略是不现实的，需要多部法律来保障。对基本医疗卫生法，既不能持法律万能主义，也不能持法律虚无主义。

讨论2.定名、定责任主体：卫生基本法PK基本卫生法？

国务院发展研究中心副研究员江宇——卫生领域的基本法要涵盖健康

作为卫生领域的根本大法，这部法律首先应高于各部门的具体业务工作，具备宏观视角，规定医疗卫生工作的基本定位、基本价值、基本框架。政府、社会、个人都是医疗卫生领域的参与者，各自的权利和责任都要明确，但政府在其中是起主导作用的，要着重明确政府责任。具体而言，我认为应当注意以下几点：

第一，应科学制定法律的名称。全国人民代表大会定的名字是《基本医疗卫生法》，而不是《医疗卫生基本法》。需要明确的是，究竟如何为一部法律定名，最重要的是要考察一下这部法要解决什么问题。目前我国确实需要制定一部卫生领域的“基本法”，而不是解决“基本医疗卫生”的法律。

《中华人民共和国宪法》第45条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”根据医改给出的概念，“基本医疗卫生”就是常用的药品、常见病、基本的医疗保障，这只是健康里面的一部分，远远不能涵盖健康问题。因此，首先要强调立法的目标是制定卫生领域的基本法，它应该涵盖医疗卫生的基本目标、基本原则，包括“预防为主、公平路线、人人享有”，这也是宪法第45条的具体化，以弥补宪法这一条缺乏可执行的法律，缺乏可诉性的不足。

从立法目标来看，法律的名称宜确定为《卫生法》或者《国民健康法》。目前确定的名称《基本医疗卫生法》容易引起误解，即认为这是一部规范“基本医疗服务”的法律，而不是医疗卫生领域的“根本大法”，所以，如果仍沿用“卫生法”一词的话，宜改为《卫生法》。那么，是叫“卫生法”还是“健康法”好，需要在立法难度和效果之间做一个权衡。健康的范畴远远大于卫生，从终极目标来说，应该叫《国民健康法》，不仅涵盖医疗卫生工作，还应该涵盖各个部门、领域和健康有关的内容，包括生态环境、人居环境、生活方式、经济发展方式、社会工作、教育等影响健康的领域。但这样做的话，摊子铺的太大，立法的难度和时间可能更长。如果名字叫“健康法”而内容上主要是医疗卫生，又会导致两张皮，名不副实。所以，如果短期内无法制定一个能够涵盖一切健康相关领域的法律，还是不宜用“健康法”，而是用“卫生法”为宜。

第二，应从政治上明确卫生工作在国家经济社会发展中的定位。在法律的前言或总则部分提出，国家促进经济社会和人民健康协调发展，国民健康是国家发展的根本目标之一，当人民健康和其他发展目标发生矛盾和冲突时，应当有优先发展健康的制度安排。《教育法》规定“教育是社会主义现代化建设的基础，国家要确保教育事业优先发展”，卫生法至少也应有类似甚至更高的表述，因为从国际上看，多数国家都把确保国民健康权写入宪法，作为基本人权和国家的基本职责，卫生保障的是生存权，是最基本的公民权利。

第三，明确整个医疗卫生体系的原则和目标。目前医改也提出了一些原则，但是大多数还是从部门工作的角度出发的，而没有回答“整个医疗卫生体系要实现什么目标”的问题。比如，“保基本、强基层”，“政府管基本、市场管非基本”，这些话在原则上都是对的，但是，保基本怎么算保住了底线？基本和非基本服务之间是什么关系？综合起来要实现什么目标？如果仅仅是各部门碎片化的出台一些政策，谁都没有责任对总目标负责。政府为“保基本”确实花了不少钱，但是由于大医院仍然在扩张，不断从基层虹吸资源，最终群众的负担仍然是上升的。那么，谁来为“群众负担上升”这事负责？这就需要在卫生“基本法”中，对于医疗卫生体系的总目标作出规定，至少应当包括：国家保障人民健康水平随经济发展不断改善、居民医疗卫生负担随经济发展水平不断降低、缩小地区和城乡之间健康水平差距、保障人人能享受可负担的基本医疗卫生服务、消除因病致贫和返贫现象等。有了这些硬约束，才能倒逼具体的政策落实。应该充分总结新中国的历史经验，充分体现预防为主、以农村为重点、面向全民、卫生工作和群众运动相结合的思想。

第四，明确中国医疗卫生制度的基本框架。目前，对于中国要建立一个什么样的基本医疗卫生制度？采取什么保障模式、服务模式？公立医院要不要办、办多少？要不要基本药物制度？医务人员的薪酬如何确定？等等问题，都还存在不同看法。卫生基本法就是要给中国的医疗卫生制度“画个像”。像《教育法》的第二章就是“教育基本制度”，规定了“国家实行学前教育、初等教育、中等教育、高等教育的学校教育制度”，并且详细规定了九年制义务教育制度、职业教育制度和成人教育制度、国家教育考试制度、学业证书制度、学位制度、教育督导制度等，统称“教育基本制度”。类似地，医疗卫生领域也要有几个基本制度，像基本医保制度、基本医疗服务制度、公立医院制度、分级诊疗制度、基本药物制度、药品采购制度等。像公立医院制度，起码要写几条，明确公立医院的出资责任、资产属性、职责定位，以便为将来制定公立医院法或者管理条例提供依据。再比如社会办医，在目前我国还没有《非营利组织法》的情况下，在卫生法里先明确如何对非营利性医院财务进行管理，杜绝分红行为。

第五，明确政府责任和法律责任。保障居民健康是政府不可推卸的责任，法律既然规定了权利义务，就一定要有问责机制。几乎所有的发达国家都将卫生发展作为政府执政的主要目标之一，并形成了强有力的问责机制以保障卫生发展目标的实现。政府责任最主要的是投入责任、监管责任。我国财政卫生投人占财政总预算的比例仅有6.4%，而高收入国家、中高收入国家、中低收入国家、低收入国家分别为13.3%、11.5%、9.8%、10%，还远远不足。即使不像教育法那样规定具体比例，但也要确定一个基本原则。同时要明确问责主体，按照《宪法》45条，如果一个政府不能在公民生病时给予有效帮助，实质上是违宪行为，应该有程序，让患者可以提起诉讼，否则落实政府责任只是一句空话。

第六，明确信息公开和信息披露。医疗领域的信息披露，是规范医疗卫生行为的有力手段。比如，公立医院的收支信息、医保基金收支信息、药品采购和使用的价格、数量、厂家、品规等等，药品的出厂价是多少，采购价是多少，医院用了多少药，用了哪个药厂的药，都要向社会公开，这就会使一切灰色利益无所遁形。医疗卫生是公共事业，包括公立医院在内的一切非盈利机构的财务信息都应向社会公开，这是其本身的性质决定的。

首都医科大学卫生管理与教育学院卫生法学系副教授刘兰秋——不拘泥于“基本法”表达，我国急需高位阶法律

从域外情况来看，只有日本、韩国等少数几个国家有在某一法律领域制定基本法的法律传统，如日本法律体系中有《教育基本法》《农业基本法》《科学技术基本法》《环境基本法》等诸多冠之以“基本法”之名的法律。而且，日本自20世纪六七十年代就开始讨论制定医疗基本法的问题，社会各界对于制定医疗领域基本法的必要性也已达成广泛共识，他们认为要解决日本医疗领域面临的四个难题，即保障患者权利、确保医疗质量与安全、充实医疗提供体制以及维护全民保险制度，就必须制定医疗基本法，但日本至今没有出台这部基本法。韩国也有《文化产业振兴基本法》《社会保障基本法》《食品安全基本法》等直接命名为“基本法”的法律。除了日本和韩国，法国也有些法律中冠名“基本法”，如法国的“国内交通基本法”（Loidorientation des transports interieurs），该法规定了交通政策的基本方针。除此之外，大多数国家和地区的法律名称中并不体现“基本法”一词。就我国的情况而言，除了《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》之外，我们很少在某一个法律领域制定一部直接体现“基本法”一词的法律，所以我认为我们现在讨论的制定医疗卫生领域基本法的问题应该是就这部法律的制定主体和效力层级而言，即由全国人民代表大会就医疗卫生领域的问题制定通过一部在效力上仅次于宪法但高于普通法律的“法律”，也就是“基本法律”。这个“基本法律”不同于日本、韩国和法国这些国家中直接冠名“基本法”的法律，不能只规定大的原则和方针，而应就具体内容作出规定。

还有一个问题需要重视，虽然我国和日本都在讨论制定医疗卫生基本法的问题，但所面临的国情有所区别。日本现行的医疗卫生法律有100多部，法律规定比较详细，如仅就医疗保障问题，就有《健康保险法》《国民健康保险法》《护理保险法》等多部法律。我们现在虽然有十余部有关医疗卫生的法律，但医药卫生法的位阶比较低，尤其是欠缺由全国人大制定的一部高层次法律，很多问题缺少法律的明确规定。

山西大学公共管理学院教授、社会保障专业学科带头人孙淑云——比之基本法，基本医疗卫生法更具实操性。

从战略角度谈，究竟是制定医疗卫生基本法还是制定基本医疗卫生法？如果是医疗卫生基本法，就是调整医疗卫生活动的基本法律，但医疗卫生活动的领域很广，包括公共卫生、基本医疗、基本药物、健康教育、医疗保障，每个具体领域又很复杂，包括法律结构、法律关系性质、政府责任等都不可同日而语。对此若要制定基本法，制定原则性的条规非常繁复，很难设计，难以操作，不客观，不实际。

而制定基本医疗卫生法则比较实际，它本身也是一个体系，2009年的基本医疗卫生体制改革涉及四个领域、两个逻辑层面：即各种医疗卫生服务提供者的组织法；公共卫生和基本医疗服务等各个层次服务的法律。

因此，基本医疗卫生法体系有两个：第一个逻辑层面是组织法，包括公共卫生机构组织法，公立医院（非盈利医院）的组织法；营利医院组织法，药事企业法，各种相关医疗服务的提供者、基本医疗保险经办服务机构、以及健康教育机构等的组织法。第二个逻辑层面是基本医疗卫生法律体系，具体包括5个方面的法律：一是公共卫生法律，目前立法较多，纯公共产品，政府承担主要责任，立法相对简单；二是初级卫生保健法，初级卫生保健服务作为准公共产品如何提供，提供的方式，政府、社会组织以及个人责任如何分担，政府如何治理，农村和城市社区卫生院怎么建设，怎么投入、怎么免税、怎么提供低价服务，这些机构与民众的法律关系性质如何定位等；三是医事服务法，属于民事法律范畴，与初级卫生保健法不在一个范畴。四是药事监管法；五是医疗保障法律，内部有医疗救助法律、基本医疗保险法律、基本医疗福利法律等。现在最缺的是初级卫生保健服务法和医事服务法。这样的体系每一部分都有其逻辑和独立的调整对象，都有其保障的独立法律权利，这样的法律规范设计较为容易，共同组成基本医疗卫生法。

中国社会福利协会常务理事、北京大学公共卫生学院卫生政策与管理系教授刘继同——福利性OR公益性？定性决定责任划分

现在医改总在提“基本”，但是一直没有界定清楚，没有回答什么是“基本”，别的国家也不这么表述。我建议，需要制定的法律就是“健康法”，先制定出来再说，至于虚实怎么结合，那是下一步的事。

卫生立法最关键、最核心的问题，是界定基本医疗卫生服务的性质问题。第一个问题是界定医疗卫生是福利性，还是公益性。20世纪50年代，在改革开放之前，我国医疗卫生是福种l生的，财政部、卫生部经过调研最后明确了这个性质。改革开放后，1997年第一个医改方案将医疗卫生的性质改为双重属性，即公益性和福利性。但是，公益性和福利性其实是有本质区别的。公益性的责任主体是模糊的，谁都可以是公益的，市场、社会都可以，只要是“利他”的都是公益性的。福利的性质却非常清楚，100%是国家责任，尽管提供方式可以是市场的，即“公共产品属性，私人提供的现象。

两个性质的界定和区分是非常关键的，因为性质决定责任划分，相关责任划分和承担形式均来自于定性。以精神卫生法立法为例，也没有界定精神卫生服务是什么性质；第二个问题，需要对制度框架立法和对服务体系进行概括和安排；第三个问题进行原则性立法，需要明确大的原则应该是什么，而不是特别具体的微观服务的立法，因为微观立法是技术性的，医疗卫生界以外的人很难说清楚，也不是法律本身需要解决的问题。

现在世界各国卫生制度当中的很多弊端在我们的体制中都能看到。我们需要对医疗卫生重新定性，包括很多西方国家的学者都将医疗卫生事业定性为福利性事业，只不过提供服务的过程中可以有市场机制。美国学者介绍，总统奥巴马推行医改5年来，美国健康公平性大大提升，医保几乎达到全覆盖。站在“国家问题诊断”的角度来看，我国医疗卫生市场化太严重，现在有必要回归其福利性，而不是公益性本质属性。