域外羁押巡视制度的多元化与本土选择

彭海青

摘要：我国羁押巡视试点及相关实践存在类型单一、规范性欠缺、长效性不足等问题。羁押巡视试点与实践的外生性注定了在我国建设羁押巡视制度不能闭门造车。然而域外羁押巡视制度内容丰富，共性与个性并存，成效与缺陷并存，一时难以作出选择。未来我国羁押巡视制度的建设与其陷入选择上的纠结，不如开放性地尝试国外多元化的制度形式，确立三个层次的目标：近期目标为多元化制度实践的引入；中期目标为国家预防机制的创设；远期目标为羁押巡视中国模式的创建与衍射。同时，以羁押巡视制度的比较为契机，反思新时代比较研究研究方法的有效运用，至少应处理好以下三个关键问题：理论论证与实践试错的关系、实证研究与比较研究的关系以及法律移植与法律输出的关系。

关键词：羁押巡视制度国家预防机制比较研究

中图分类号：DF71 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）05-0131-12

自从近年来我国羁押场所离奇死亡事件频频发生后，从中央到地方都已实行了一些改革举措，其中羁押巡视试点与实践尤其引人瞩目。我国从2007年开始探索羁押巡视试点，

①经2009年某些地方实践，②再到2010年公安部在全国推广以及2011年《看守所特邀监督员巡查监督工作规定》的出台，③

经历了四年多的时间，其实践热情、速度与影响力使其跻身于司法改革的热点话题。然而，我国羁押巡视试点及相关实践也暴露出一些问题，其中以下两个问题比较突出：一是适用场所局限，未形成成熟的模式。羁押巡视实践在有的地方仅局限于看守所，有的地方仅局限于监狱。公安部作出在全国推广羁押巡视实践的部署后，各地羁押巡视主要适用于隶属于公安机关的拘留所、收容教育所。这与我国羁押场所的种类相比，显然在适用场所上大有局限。而且，在运作方式、内容等方面比较单一，尚未发展为成熟的模式。二是规范性欠缺，长效性不足。羁押巡视实践基本还停留在粗泛的行政政策执行层面，这一方面表现为其“运动性”特点，即在2010年前后风生水起，紧锣密鼓，此后就虎头蛇尾，一曝十寒；另一方面表现为除辽源试点以外的地方实践基本停留在羁押巡视制度建设中最低水平的羁押场所“公开”与群众“参观”层面，在如何通过“参观”有效地发现并解决羁押场所的问题，切实保障规范性等方面还比较欠缺。公安部监所管理局下发的《看守所特邀监督员巡查监督工作规定》第26条的规定，行政指导性甚于法律规范性，难以满足实践的需求。由于缺乏规范性保障，这些实践的长效性也难以保证。

由于我国的羁押巡视实践源自受欧盟资助的中欧遏制酷刑合作项目的成果，从一开始就具有外生性。陈卫东主编：《中欧遏制酷刑比较研究》，北京大学出版社2008年版，序言一。 这就注定了在我国建设羁押巡视制度难以闭门造车，而必然要放眼世界，从比较研究中寻找本土制度建构的灵感。独立羁押巡视作为联合国法律文件所倡导的旨在保障被羁押者权利的制度，已经逐渐为越来越多的国家和地区所践行，而且近年来一直处于持续改进中。笔者拟选取英国、澳大利亚、新西兰、德国、法国、瑞典、丹麦以及我国香港特别行政区等拥有不同历史、政治、经济、文化背景的国家和地区，对其羁押巡视制度的立法与实践进行考察，发掘其成效，也关注其缺陷，期望对我国羁押巡视制度的建立以及我国羁押实践中问题的缓解有所助益，并以此为契机，探究新时代比较研究方法运用的出路。

一、多元化：域外羁押巡视制度的比较考察

在英国，2002年《警察改革法》（The Police Reform Act）第51条对独立羁押巡视制度予以明确规定，标志着独立羁押巡视制度作为一项正式法律制度被确立下来。西澳大利亚有关羁押巡视制度规定于《2003年羁押服务稽查员法》（Inspector of Custodial Services Act 2003），该法目前已经八易其稿，最新的版本是2012年1月18日颁布的。丹麦于2004年6月25日、瑞典于2005年9月14日、新西兰于2007年3月14日、法国于2008年11月11日、德国于2008年12月4日分别批准了联合国《〈禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约〉的任择议定书》（以下简称《任择议定书》，建立了《议定书》所要求的“国家预防机制”，作为羁押巡视的运作机制。我国香港特别行政区的太平绅士制度则根据1997年5月30日的《太平绅士条例》而创设。各国与地区的羁押巡视制度在羁押巡视组织的结构、羁押巡视者的职业保障、羁押巡视的程序机制等方面呈现多元化发展的状况。

（一）羁押巡视组织的结构

域外羁押巡视组织的结构大致可以分为体系化结构与非体系化结构两种类型。

1.体系化结构。第57届联合国大会于2002年12月18日第77次全体会议第199号决议通过了《任择议定书》，要求成员国建立国家预防机制，对存在剥夺自由者的地点进行监督的制度，以预防酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚。根据2015年《防止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚小组委员会第八次年度报告》，截至2014年12月31日，《任择议定书》共有76个缔约国，其中已有54个正式通知小组委员会制定了国家预防机制。《防止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚小组委员会第八次年度报告》，联合国文件CAT/C/54/2。在国家预防机制内部，通常设立多个巡视组织，这些组织之间地位平等，按照羁押场所、羁押人员等设立管辖范围，但也存在管辖上的交叉。比如在英国，总共有18个巡视机构，分别对监狱、警察羁押机构、法院羁押机构、保护儿童的处所等羁押场所进行大致的分工巡视。Monitoring Places of Detention—Fourth Annual Report of the United Kingdoms National Preventive Mechanism（1 April 2012 – 31 March 2013）， Presented to Parliament by the Lord Chancellor and Secretary of State for Justice by Command of Her Majesty， March 2014，pp10—11而有的国家的预防机制中巡视组织并不存在管辖上的交叉，比如在德国，国家预防机制称“国家防止酷刑机构（National Agency）”，其由“联邦防止酷刑局（The Federal Agency）”和“防止酷刑联合委员会（The Joint Commission）”组成，前者负责监督受联邦管辖的剥夺自由场所；而后者负责监督受州管辖的剥夺自由场所，两者的管辖范围并不交叉。National Agency for the Prevention of Torture， Annual Report 2012 of the Federal Agency and of the Joint Commission of the States （Lnder） ， Period under Review 1 January 2012—31 December 2012 ， p8

2.非体系化结构。在尚未建立国家预防机制的国家中，羁押巡视组织尚未纳入统一的管理机制，可分为双层结构和单一结构两种形式。

（1）双层结构。羁押巡视机构的双层结构在管辖方面是统分关系，即其中一个机构负责总体巡视，另一个机构仅负责单个羁押场所的巡视。比如在西澳大利亚，根据2012年1月18日颁布的最新《羁押服务稽查员法》，羁押巡视由稽查员（the Inspector）和独立巡视员（the independent prison/detention centre visitor）两类人员共同承担，前者对监狱、拘留中心、法庭羁押中心等羁押场所负有巡视职责，后者则是为每个监狱或者羁押中心任命的。

（2）单一结构。羁押巡视的单一结构是设立单独的巡视组织，有权对所有羁押场所进行巡视，并不与其他巡视组织存在明显的分工合作关系，主要包括申诉专员与太平绅士两种制度形式。许多国家建立了申诉专员制度（Ombudsman），瑞典早在1809年就建立了申诉专员制度，但丹麦1953年、1955年宪法中申诉专员制度在许多方面不同于瑞典的制度，在很大程度上，丹麦模式影响了其他国家申诉专员制度的建立。The Danish Parliamentary Ombudsman Annual Report 2011， Published by The Danish Parliamentary Ombudsman Gammeltorv 22 ，DK—1457 Kφbenhavn K in Denmark 2012，p10申诉专员系专门的申诉机关，主要职能是接受对国家行政机关的申诉，并对申诉事项进行调查，但在某些国家和地区在特定情形下其有权主动亲自或委派巡视员对羁押场所进行巡视。有些国家的申诉专员是相对独立的，并未纳入国家预防机制的框架内，如英国的申诉专员，而有些国家则将其纳入国家预防机制中，比如新西兰、丹麦、瑞典等。在我国香港特别行政区，太平绅士作为羁押巡视者独立发挥作用，根据《太平绅士条例》的规定，其主要职能是巡视监狱、羁留中心、医院及羁留院、感化院舍等院所。

（二）羁押巡视者的职业保障

域外羁押巡视者的职业保障在任命机构、巡视者的资格、任期、报酬、免职等方面体现出各自的特色。

1.任命机构。羁押巡视者的任命机构主要包括两类：一是行政机关。多数羁押巡视者是由行政机关任命的，比如英国独立羁押巡视者的招募、挑选与任命则由警察当局（Police Authorities）负责；Code of Practice on Independent Custody Visiting，March 2013，http：//icvaorguk二是立法机关。申诉专员通常由议会任命，每年向议会报告工作。

2.资格。域外对巡视者资格的规范不尽相同，大致涉及以下五个方面的内容：一是年龄。有的国家对于羁押巡视者的年龄有硬性规定，如英国要求独立羁押巡视者年满18岁。前引⑨。 二是居住年限。有的国家对羁押巡视者有居住年限的要求，如英国要求独立羁押巡视者在申请日前在英国居住时间至少有三年。前引⑨。 三是学历。有的国家对羁押巡视者有学历要求，如丹麦要求申诉专员需具有法学学位。前引⑧。 四是巡视经验。有的国家的某些特殊巡视组织有巡视经验的要求，如英国独立羁押巡视者巡视涉嫌恐怖主义犯罪的被羁押者应事先完成受训，并必须成功完成18个月的根据《警察与刑事证据法》的羁押巡视。前引⑨。 五是独立性保障要求。域外通常都要求保障羁押巡视者的独立性。比如西澳大利亚要求稽查员正在或曾经在国家、州或地区议会任职三年以内的，不能被任命为稽查员；若独立监狱或羁押中心巡视员与合同有财务方面的利害关系，是雇主的不能被任命。Inspector of Custodial Services Amendment Act 2011，Western Australia，http：// wwwslpwagovau关于申诉专员，域外都要求其不能担任其他社会公职。

3.任期。域外羁押巡视者的任期分为固定任期与可变任期两种情形。一是固定任期。如英国陛下督查监狱总监（HM Chief Inspector of Prisons）是由司法部长（Justice Secretary）从监狱系统外任命的，任期5年。http：//wwwjusticeinspectoratesgovuk/hmiprisons/about-hmi-prisons在西澳大利亚，独立监狱或羁押中心巡视员任期2年。前引B14。 丹麦申诉专员目前的任期是10年，但之前有任职25年的例子。前引⑧，p9二是可变任期。如英国独立羁押巡视者的任期为3年，可以延长，但必须事先经过6个月的考察期。前引⑨。 在西澳大利亚，稽查员任职每个任期不超过7年，但可以有一个或多个任期；独立监狱或羁押中心巡视员任期2年。前引B14。

4.报酬。有关羁押巡视者报酬的规定，域外的做法大致可以分为以下三种情形：一是给予工资与津贴。如西澳大利亚的稽查员根据《1975年工资与津贴法》获得工资与津贴，享有总督决定的假期与其他应得的利益，并且在巡视员任期内不得减少。前引B14。 在法国、瑞典巡视者也是有报酬的。Le Contrleurgénéral des lieux de privation de liberté ，Annual Report 2013，p14；The Swedish Parliamentary Ombudsmen，Report for the Period 1July 2012 to 30 June 2013，Summary in English，Srtryckur 2013/14：JO1，p25二是给予误工补偿，即对于羁押巡视者因履行羁押巡视职责，耽误工作而减少的收入给予补偿。如英国独立羁押巡视者有权依法获得误工补偿。前引⑨。 三是无报酬。如英国独立监视委员会（the Independent Monitoring Board）成员的巡视是无报酬的。http：//wwwjusticegovuk/about/imb

5.免职。域外有关对羁押巡视者免职的原因大致包括以下三种情形：一是羁押巡视者的行为原因：（1）行为不检点或被定罪。如英国独立羁押巡视者由于渎职或行为不检点可以被终止资格。前引⑨。 （2）破产。西澳大利亚免去稽查员职务的条件之一是破产。前引B14。（3）离开本地。如香港特别行政区行政长官可因太平绅士任期内离开香港并连续6个月留在香港以外地方（因行政长官批准的理由而不在香港的除外）而撤销委任。http：//wwwinfogovhk/jp/chi/JPOrdin_ghtm二是羁押巡视者的身体原因，通常指患有身体或精神疾病。如西澳大利亚的总督可以在稽查员患有碍稽查职责履行的身体或精神疾病（暂时性疾病除外）时免除其职务。前引B14。 三是其他原因。如根据《太平绅士条例》第6条，香港特别行政区行政长官经顾及公众利益及有关个案的一切其他情况后，可以撤销委任。

（三）羁押巡视的程序机制

域外羁押巡视的程序机制在巡视前的通知、巡视次数与频度、巡视的方式、巡视报告的制作与提交等方面体现出不同特色。

1.巡视前的通知。域外对于羁押巡视前的通知问题主要有两种态度：一是预先通知与不预先通知相结合。这是多数国家所采行的方式。如在西澳大利亚，根据《羁押服务稽查员法》，稽查员可以在任何时间、任何情形下进行次数不限的巡查，但在2012年至2013年财政年度内所完成的对四个羁押场所的巡视都是事先通知的，而且事先通知的巡视被认为更为正式。Office of the Inspector of custodial Services，Annual Report 2012/2013（Western Australia）， pp10—11在德国，联合委员会通常会提前大约30分钟告知其要巡视机构的主管机关，以便尽快进入该机构。但对警察局的巡视通常是不预先通知的，而且有时是在夜间巡视。联邦防止酷刑局至多提前24小时通知被巡视的机构，以确保能接触到有关人员。前引⑦ ，p19在瑞典，巡视包括事先通知与不通知两种情形，但为增强巡视的可信性与效率，不预先通知的巡视的数量已经被认为应该增加。前引B21The Swedish Parliamentary Ombudsmen报告。二是不预先通知。如在英国，独立羁押巡视者可以进行不预先通知的巡视。前引⑨。

2巡视的方式。域外羁押巡视的方式主要包括参观羁押场所、与被羁押者交流、接受被羁押者的申诉，以及提供有关法律帮助方面的信息等。但有些国家还对巡视的具体步骤做了明确规定，对巡视者的行为规范要求严格。比如在英国，对被羁押者的巡视始于独立羁押巡视者向被羁押者作自我介绍，巡视者与被羁押者的交流应在陪同警察看得见但听不见的情况下进行，巡视者无权查阅被羁押者的医疗报告，不得为被羁押者传递信件以及代为其他行为等等。前引⑨。 在德国，巡视开始于由被巡视机构的领导者所组织的交谈，然后巡视羁押场所，巡视者与被羁押者、官员等的交流都是保密的，主要的巡视结果将在最后一次谈话中与羁押场所的领导讨论等等。前引⑦ ，p21

3.巡视次数与频度。域外有关羁押巡视的次数与频度可分为原则性规定与具体规定两种情形。一是原则性规定。如在英国，警察局权力机构与负责羁押巡视的警官共同确定巡视的适宜频度，巡视的频度必须足以保证巡视制度的有效性，但不应使警务工作因此而受到过度干扰。前引⑨。 二是具体规定。这是为大多数国家和地区所采用的方式。如西澳大利亚的稽查员至少每3年对监狱、拘留中心、法庭羁押中心等羁押场所巡查1次。独立监狱巡视者将巡视和检查其被指派负责的监狱或羁押中心，至少间隔3个月内1次。前引B14。 又如新西兰的申诉专员目标是每年巡视26次；独立警察行为局平均每年巡视25次，但由于资金问题2012年减少到15次。新西兰的巡视地点有400多个，受资源限制，全部地点都被巡视需要29年。Monitoring Places of Detention， Annual Report of Activities under the Optional Protocol to the Convention Against Torture （OPCAT）1 July 2012 to 30 June 2013，Published December 2013，Auckland， Aotearoa New Zealand再如我国香港特别行政区，太平绅士巡视计划下共有110 间院所，其中40 间院所的法定巡视每两星期、每月或每季进行一次；另外70间院所，则按行政安排，每季或每半年巡视一次。在2014年内，太平绅士曾巡视109间院所共739次。每位非官守太平绅士平均每年巡视1次，而每位官守太平绅士则平均每年巡视3至4次。我国香港地区政务司司长办公室辖下行政署《太平绅士巡视2014年年报》，http：//wwwinfogovhk/jp/chi/anreport13_chinpdf—6721K—2016—04—5

4.巡视报告的制作与提交。域外羁押巡视者完成巡视后通常要制作巡视报告，报告的内容分为巡视者在巡视中所发现的问题以及巡视者对问题的处理建议两部分。报告通过法定程序被提交给国家机关作出处理，但这些建议本身对处理机关并无强制约束力。如在英国，巡视结束时，当独立羁押巡视者尚在警察局时就必须完成一份包括有关羁押条件、羁押者权利、健康保障等内容的巡视结果报告。警察管理机构有责任收集巡视中发现的问题并将其提交给有关的警察管理者，并列入警察管理机构的年度报告。在法国，2007年10月30日设立了“羁押巡视总局（ContrleGénéral des Lieux de Privation de Liberté）”，总长对部长负责，所有的巡视报告与建议都要提交给他们。而且，由于其重要性，一定数量的报告及建议还要在官方杂志上公开出版。在2008年下半年至2013年12月31日，有32条意见与建议登载在官方杂志上，就是说平均每年有6条被登载。Le Contrleurgénéral des lieux de privation de liberté， Annual report 2013，p13在西澳大利亚，稽查员应在每年适当的时间向立法大会的发言人、立法理事会的主席、有可能对其作出回应的部长提供报告。独立监狱或羁押中心巡视员每次巡视完毕后对于被羁押者或代表羁押者对其提出的任何申诉作出记录，向检查者作出书面报告。前引⑨。 在我国香港特别行政区，巡视报告会被转介院所管方跟进，而管方其后会向有关的太平绅士报告所采取的行动。前引B37。

二、成效与缺陷并存：多元化羁押巡视制度的运行效果辨析

羁押巡视制度的运行效果体现其功能的发挥程度，也直观反映出制度的有效性，因而对域外多元化羁押巡视制度运行效果的考察与辨析是决定本土选择思路的关键环节。

（一）功能定位

羁押巡视制度的功能主要是通过巡视羁押场所以及与被羁押者交流，将所发现的问题及处理建议反馈给有关机构，改善被剥夺自由者的待遇和条件，防治酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚。比如根据《任择议定书》第34条的规定，国家防范机制计划其工作和利用其资源的方式应当能保证使对剥夺自由场所的视察能够以有效促进防止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的方式或能实现这一点的足够经常的时间间隙来进行。根据英国2013年新修订的《独立羁押巡视实践规则》第2条规定，英国独立羁押巡视制度的建立旨在通过志愿者到警察局检查被羁押者的待遇、权利与羁押条件。前引⑨。在德国，羁押巡视制度的任务是按照《任择议定书》的要求，在羁押场所进行定期的巡视以预防酷刑与其他残忍、不人道的行为或惩罚。前引⑦，p7在西澳大利亚，羁押巡视制度的功能在于通过巡视成年人羁押场所、未成年人羁押中心、法院羁押中心以及羁押转移机构，审查其羁押服务或个人的羁押状况，以提供有效改进建议，维护被羁押者的权利，减少再犯，增进司法制度的公信力。前引B28，p3 在我国香港特别行政区，太平绅士制度的目的在于通过由独立人士进行定期巡视的制度，确保院所内的被羁留者、住院者、被扣留者的权利受到保障。前引B37。

域外羁押巡视实践在不同程度上实现了上述功能，从而取得了一定的成效。但同时，域外羁押巡视实践中也暴露出各自羁押巡视制度中的一些问题，有待于解决。

（二）成效

域外通过羁押巡视活动发现了羁押场所中所存在的某些问题，这些问题都根据巡视者的建议或快或迟地得到了缓解或解决，比较充分地彰显了羁押巡视制度的功能。

1.发现了某些问题。这些问题大致可分为基本生活保障方面的问题与法律权利保障方面的问题。在基本生活保障方面，域外在羁押巡视过程中所发现了诸如居住条件差、膳食服务差、生活设施不完善等问题。在英国，从2012—2013年对某些地方的皇家法院与治安法院羁押场所的巡视发现多数牢房的条件比较差、妇女和儿童未被单独羁押、对于脆弱的被羁押者的照顾不够等问题。

在德国，联邦防止酷刑局在2012年对24个联邦警察局和联邦武装力量的羁押场所进行了巡视，发现了未安装火警警报器、夜灯以及房间日照与通风不好等问题。德国联邦委员会在此期间对21个羁押场所进行了巡视，发现了诸如监狱房间过小、淋浴间缺少隔断、卫生间玻璃透明等问题。前引⑦ ， pp26—32在法国，2013年巡视发现儿童羁押场所中存在儿童健康受到威胁的情形，比如食用过期几个月的肉类。Le Contr？leurgénéral des lieux de privation de liberté，Annual report 2013，pp13—17在瑞典，2011年10月至2013年6月，议会申诉专员巡视了29个警察机构管辖的羁押场所，发现了被羁押者户外活动时间不足等问题。The Swedish Parliamentary Ombudsmen，Report for the period 1July 2012to 30June 2013，Summary in English，S？rtryckur 2013/14：JO1，p27在西澳大利亚，2012—2013财政年度，羁押巡视办公室完成了对4个羁押地点的巡视，发现许多监狱面临严重的环境健康问题以至于不适宜居住，比如有害昆虫多。前引B28， pp10—11在我国香港地区，2014年的巡视发现了诸如医疗护理服务不足、日用品不足、食物、膳食服务差、洗手间设施不足、设备保养不善等问题。前引B37。 在法律权利保障方面也发现了某些问题。在英国，从2012—2013年对某些地方的皇家法院与治安法院羁押场所的巡视发现，多数被羁押者并未被清晰地告知有关权利、如何申诉等信息。前引B45， p20在德国，联邦防止酷刑局在2012年对24个联邦警察局和联邦武装力量的羁押场所进行了巡视，发现被羁押者档案记录不全，比如缺少查访人员的签名等。德国联邦委员会对21个羁押场所进行了巡视，发现了诸如释放不及时等问题。前引⑦， p25—32德国国家预防机制没有为查阅所有必要资料提供途径，包括被拘留者和事故登记簿以及医疗记录，并且由于不存在医疗记录或保存医疗记录的方式特殊导致在查阅医疗记录方面存在困难等等。防止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚小组委员会：《防止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚小组委员会对德意志联邦共和国国家预防机制进行的咨询援助访问的报告》，第6—7页，CAT/OP/DEU/2在法国，2013年的巡视发现有关人格发展、完全发挥各自身心特点的教育严重缺乏、愈后不适宜呆在精神病院内的精神病人由于原来住所不再接受他们而难以尽快离开等问题。前引B47，pp13—17在瑞典，2011年10月至2013年6月议会申诉专员巡视了29个警察机构管辖的羁押场所，发现了何时与如何告知权利羁押理由不明确等问题。Reports of NPM – activities in Sweden， 2012/13在西澳大利亚，2012—2013财政年度，羁押巡视办公室所完成的对4个羁押地点的巡视，发现看守人员与被羁押者之间敌对情绪严重，关系不融洽。前引B28， pp10—11新西兰被羁押者尚无权被书面告知或解释有关其被羁押期间所应享有的权利。在我国香港地区，2013年的巡视发现羁押场所工作人员不必要或过度使用武力、使用不雅语言、纪律处分程序不公、处罚不当等问题。前引B37。

2.所发现的问题基本获得解决。域外通过羁押巡视所发现的问题基本能够得到比较及时地处理。英国对于皇家法院与治安法院的羁押巡视实践表明，对于通过巡视所发现的问题有的当即就被答复或解决了，有的则被迅速解决。前引⑨。 德国联邦机构也对羁押巡视活动得出肯定的结论，认为以往年度报告中的建议已经被采纳并已经在许多联邦警察局与联邦武装力量中被付诸行动。前引⑦，p26在法国，针对巡视过程中所发现问题，与往年一样，羁押控制总长（Contr？leurGénéral）分别收到了联系社会事务部长的16个回复、内政部长36个回复、司法部长23个回复、国家教育部长与经济和金融部长的2个回复，这些回复的内容是就问题的解决采取具体措施。前引B54，pp64—79在瑞典，警察委员会已经被要求给出有关如何保障被羁押者知悉权、羁押理由的意见以存档问题。前引B30，p27在西澳大利亚，2012—2013年度已经收到了78条改进建议，这些建议中三分之一被无条件地接受，三分之一被接受，其余被原则或部分接受。前引B28， pp12—13在我国香港地区，有关院所就太平绅士提出的各项建议采取跟进行动，并已知会太平绅士。2014年，太平绅士在巡视时接到的投诉有154宗，其中85%的投诉在一个月内予以跟进。太平绅士在巡视时接到的要求/查询共373项，81%的要求/查询均在一个月内予以跟进。前引B37。

（二）缺陷

域外羁押巡视实践在取得成效的同时也暴露出了一些缺陷，有些是共性的，有些是个别的。联合国防止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚小组委员会根据《任择议定书》第11（b）条对已经建立国家预防机制的国家定期进行咨询援助访问的重要目的之一就是协助加强国家预防机制的能力和任务，包括审查其工作方法，提出应对国家预防机制目前所面临的挑战和困难的各项战略。域外羁押巡视实践主要暴露出以下三个方面的缺陷：

1巡视主体选任不合理。联合国《任择议定书》第18、19条规定，国家不应当任命持有可能引起利益冲突问题职位的人参加国家防范机制，以此确保机制的独立性。国家防范机制成员同样也应保证不持有可能引起利益冲突问题的职位。第16条规定，国家防范机制应当通过由包括民间社会在内的大量多种利益攸关者参与的公开、透明和兼容并蓄的进程来认定。 这一方式也应适用于甄选和指定国家防范机制成员的进程，这一进程应符合公开发表的标准。 然而，域外羁押巡视实践中存在主体不适格、任命程序不公开等问题。联合国防止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚小组委员会在2008年3月10日至14日访问了瑞典后，指出瑞典需要深入研究任命议会监察员和大法官作为国家预防机制是否充分的问题，以及这样做是否符合联合国《任择议定书》的规定。《瑞典对防范酷刑小组委员会在对瑞典的第一次定期查访报告中所提建议和问题的答复》，CAT/OP/SWE/1/Add1，p3联合国防止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚小组委员会在2013年4月8日至10日访问了德国，指出德国国家预防机制目前的任命程序存在透明度不高和包容性不强、向公众和民间社会宣传不够等问题。《防止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚小组委员会对德意志联邦共和国国家预防机制进行的咨询援助访问的报告》，第6页， CAT/OP/DEU/2

2巡视资源未得到充分保障。联合国《任择议定书》第10、11条规定，国家防范机制的往访监督职权延伸到包含所有剥夺自由的场所，应为国家防范机制提供充足的资源，使之能有效地开展工作。然而由于巡视资源未得到充分保障，通常难以保证所有羁押场所都得到及时巡视。英国国家预防机制正在试图努力确保按照《任择议定书》的要求使得所有羁押场所都被巡视，但这还有待有关政策与法律的不断调整。Monitoring places of detention—Fourth Annual Report of the United Kingdoms National Preventive Mechanism 2012—13，p19在新西兰，稽查员的监狱巡视未来仍将继续围绕高危地区，而非全部地区。前引B36。 联合国防止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚小组委员会在2014年巡视新西兰后，建议增加对国家预防机制资金与人员上的支持，以确保全国的羁押场所能够依据《任择议定书》的要求得到及时巡视。Subcommittee on Prevention of Torture and Other Cruel， Inhuman or Degrading Treatment or Punishment，Report on the Visit of the Subcommittee on Prevention of Torture and Other Cruel， Inhuman or Degrading Treatment or Punishment to New Zealand，25 August 2014 ， CAT/OP/NZL/1，p15，p4在德国，联邦防止酷刑局只有5名工作人员，资金仅够聘用3名科研助手与1名行政助手，目前的能力维持对于几千个羁押场所的正常巡视绝对不足。在2012年，联邦防止酷刑局巡视了45个羁押场所，而在全国属于其管辖范围的大约有13000个羁押场所，这样至少要花费10年才能完成对全部羁押场所的巡视。前引⑦，p7联合国防止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚小组委员会在2013年巡视德国后建议国家预防机制请求增加预算，以改善这些问题。前引B46，p8在法国，存在由于报酬与条件差而难以招募到合格的巡视者的问题。前引B38，p14

3巡视交流存在障碍。联合国《任择议定书》第25条规定国家应确保国家防范机制能够以国家防范机制本身决定的方式和以其本身决定的时间上的经常性来进行视察。 这包括它们应能根据《任择议定书》的条款，与被剥夺自由者进行私下访谈，并应有权随时随地对剥夺自由的场所进行无事先通知的视察。第37条规定，国家防范机制应当确保在其工作过程中获悉的任何机密信息都得到充分的保护。但在域外羁押实践中，愿意与巡视者交流的被羁押者人数不多。在德国，查访期间进行的大多数访谈都是集体性的，通常看守就在近旁。此外，并不是所有团队成员都佩戴了身份徽章，导致德国被羁押者与巡视者交流的积极性不高。前引B46，p6英国愿意接受访问的被羁押者的实际数量与比例也还有很大提升空间。前引B47， pp30—32

（三）辨析

从制度确立角度而言，这种安排羁押巡视者对羁押场所进行巡视，并与被羁押者进行交流的制度，有助于促进被羁押者的人权保障，具有确立的合理性。从制度实施角度而言，在羁押巡视组织的机构、羁押巡视者的职业保障以及羁押巡视的程序机制方面呈现多元化样态的域外羁押制度的实践对于被羁押者人权保障的改善具有明显的效果，表明羁押巡视制度的实施具有可行性。

域外羁押巡视制度实施过程中尚存在主体选任不合理、巡视资源未得到充分保障以及巡视交流存在障碍等缺陷。这些缺陷的暴露表明多元化的域外羁押巡视制度中并未形成完美的模板，都尚存在完善的空间。应当指出的是，目前域外羁押巡视制度完善与探索的过程中既存在共识，也存在分歧。比如，对于羁押巡视资源保障不足以及巡视交流存在障碍等问题有关国家已基本形成共识，并正在做出改进的努力。比如根据2014年《德意志联邦共和国国家预防机制对预防酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚小组委员会在对德国的访问报告中所提建议和信息要求的答复》，联邦政府2013年5月将联邦局成员人数增加了一倍；政府还宣布了其关于增加联邦在国家局资金中所占份额问题的立场；国家局将注意确保工作人员无法听到访谈。《德意志联邦共和国国家预防机制对预防酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚小组委员会在对德国的访问报告中所提建议和信息要求的答复》，pp4，6，CAT/OP/DEU/2/Add1然而，对于巡视主体的适格性问题尚存在分歧。比如2009年《瑞典对防范酷刑小组委员会在对瑞典的第一次定期查访报告中所提建议和问题的答复》提出：“在瑞典政府提交议会的议案（2004/05：107）中，请求议会核可批准《禁止酷刑公约任择议定书》，该议案除其他外还提出，任命议会监察专员和大法官作为议定书下的国家防范机制。议会之后核可了提出的议案。根据议会的核可，任命议会监察专员和大法官作为国家的防范机制。因此，任命这两个机构作为国家防范机制已得到议会批准。计划这两个防范机制将继续根据议会的决定，履行他们的职能。瑞典政府始终认为，这两个机构的作用和任务完全适合《任择议定书》规定的国家防范机制的作用。”《瑞典对防范酷刑小组委员会在对瑞典的第一次定期查访报告中所提建议和问题的答复》，CAT/OP/SWE/1/Add1，p1

三、让实践做出选择：羁押巡视制度的多元化尝试

针对目前我国羁押巡视试点与实践的发展状况，取法域外，似乎成为必然选择。然而，域外羁押巡视制度呈现多元化发展样态，而且都既有成效，也尚存缺陷，选择的困惑也再所难免，因此只有通过多元化尝试，让实践做出选择。

（一）取法域外势在必行

如前所述，羁押巡视制度有其自身的适用范围，正如联合国《任择议定书》“基本原则”部分首先提出的“国家防范机制应当补充而不是取代现有的监督体制，而建立这一机制不应当排除其他同类互补制度的设立或运作”，这明确了羁押巡视制度在羁押监督制度体系中的定位以及与其他制度的关系。域外羁押巡视制度与我国现有的羁押必要性审查等羁押监督制度相比，突出特点就是将司法程序外机制引入到羁押场所的监督中来，相比较而言，我国目前对于羁押场所的监督主要致力于司法程序内机制的建设。然而，程序内机制也有其不足，如程序内主体受特定视角与职位所限，难以对羁押场所实施全面广泛的监督。而程序外监督，是通过独立人士或者公民的参与而展开的，是一种开放式的监督，能够克服上述不足。实践表明，我国羁押巡视试点与有关实践确实带来了良好的成效。“羁押场所巡视制度试验过程充分表明了该制度对于健全看守所的外来监督、增强看守所的透明度、提高被羁押人生活待遇以及法律权利保障水平等制度建设目标的积极功用”。前引①陈卫东文。

推动我国羁押巡视制度的建设有两条路径可以选择：一是培育本土试点与实践。即对现有羁押巡视试点与实践进行经验教训总结，从中发现规律，上升为法律规范，从而实现羁押巡视制度的建设目标。然而，我国羁押巡视试点与实践历经近十年的发展，目前仍停留在粗泛的行政政策执行层面，法制化程度低，制度生长缓慢，影响力日渐衰退。因而这条路径的可依赖性值得怀疑。二是取法域外。即研究域外羁押巡视制度的规范与实践，从中获得启示，为我所用。域外多元化的羁押巡视制度向我们展示了丰富的羁押巡视制度建设的参考资源，而且，我国的羁押巡视试点本身就来源于域外，并非自生自发于本土。并且，我国羁押场所试点实践表明“羁押场所巡视制度具有较强的本土适应性，尽管羁押场所巡视制度是联合国反酷刑公约任择议定书中规定的一项国际性推广制度， 经过试验我们发现这些制度在我国具有较好的生长土壤与条件，容易为司法、执法人员所接受，并非完完全全的舶来品。已有政策、法规已经为羁押场所巡视制度创造了必要的实施环境乃至制度的雏形，羁押场所巡视制度一诞生就很好地与国情结合了起来”。参见前引①陈卫东文。 因而，鉴于我国羁押巡视试点与实践仅从本土现有资源中需求发展能量的道路已经越走越窄，因此为继续推动我国羁押巡视制度的发展，取法域外是当前情境下可以选择的最优路径。

（二）域外选择的困惑

我国羁押巡视制度面临的选择困境主要缘于两个方面的原因：

一方面，域外羁押巡视制度的共性与个性并存。域外羁押巡视制度基于制度设置的共同目的而体现出一定的共性特征：一是巡视范围的广泛性。基本涉及境内所有剥夺公民自由权利的场所。二是巡视者资格的规范性。域外对羁押巡视者都有资格方面的基本要求，尤其强调羁押巡视者相对于其任免机关、被巡视机构以及羁押者的独立性。三是巡视者履职要求的严格性。羁押巡视者必须严格遵守巡视组人员组成、巡视时间、次数、频度、报告的制作与提交等履职规范。然而，这些共性因素难以掩盖域外羁押巡视立法与实践的丰富样态。首先，由于域外羁押场所设置不同，以及对羁押场所的界定不同，因而其“广泛性”的内涵也不尽相同。其次，域外虽然对巡视者资格有规范性的要求，但不仅资格限定条件的种类不同，而且即使是在条件相同的情况下，内容也不尽相同。再次，域外虽然对巡视者履职要求有严格性的规定，但有关履职的具体要求又存在差异。

另一方面，域外羁押巡视制度也是积极效果与缺陷并存，还处于发展完善中。从域外近年来羁押巡视报告的内容来看，域外羁押巡视实践在发现并解决羁押场所中存在的有关羁押者基本生活保障问题、法律权利保障问题等方面都或多或少有所成效。然而，域外羁押巡视报告中也都未回避其羁押巡视制度在实施中所暴露出来的种种缺陷，并且也都在积极探索改进方案。比如联合国防止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚小组委员会每年会选择几个国家对其国家预防机制进行访问与检查，提出报告，督促完善。根据惯例，收到访问报告的缔约国必须在转交该访问报告后 6 个月之内作出答复，完整地说明为执行访问报告所载的建议而采取的行动。联合国防止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚小组委员会最近一次访问是2016年3月14日访问乌克兰。 那些尚未建立国家预防机制的国家或地区也在根据巡视报告不断完善本国的羁押巡视制度。比如我国香港特别行政区，政务司司长办公室辖下行政署2015年6月表示政府将一如既往，定期检讨太平绅士巡视制度，并确保制度有效运作。前引B37。 也就是说，在域外多样化的羁押巡视制度中，既不存在完美无瑕的美玉，也不存在一无是处的稂莠，都还努力行进在构建理想羁押巡视模式的路途中。

（三）多元化尝试

正如有学者所言：“理论上讲，比较法的主流研究方式强调，对于同一社会冲突，其各种解决办法不一定有相同的表象，在一个法律制度中实体法的规定所产生的效果，在另一个法律制度中很可能表现为机制模式，甚至是单纯的社会实践所带来的结果。但在实践中，比较法总是强调规则。尽管在‘文本主义和‘文化主义间有着激烈讨论，对法律制度进行比较从未进入比较研究的主流。原因很明显，对法律规定进行比较，特别是仅限于写在书面上的法律，或者是大陆法系形式的法典，这是一般的法学院的学生就能作到的。任何超出这个范围的工作都需要更加复杂的研究方式，需要多得多的时间、知识和其他资源。”维也纳大学法学教授、欧洲法律研究院副院长克里斯汀·文德浩于2014年6月25日至27日在维也纳第二届“中国—欧洲法律论坛”上作题目为《司法体制比较》的发言。资料来源于北大法律信息网：http：//wwwchinalaworgcn/html/dwjl/xmhz/9773html，最后访问时间：2015年7月23日。可见，完整的比较研究有着深刻的内涵，需深入探索，非轻易而能成行。因而，在笔者看来，既然已经起步，并且初见成效，不妨大胆前行。在对多元化域外羁押巡视制度的选择一时难以作出充分论证的前提下，未来我国羁押巡视制度的建设与其陷入选择上的纠结，等待漫长的理论论证，不如立即开放地尝试国外已有的羁押巡视制度，让实践作出取舍。

在笔者看来，我国羁押巡视制度可以大致确立以下三个层次的建设目标：

一是近期目标：域外多元羁押巡视制度的引入。在全国推广介绍域外多种羁押巡视制度，设置试点，聘请国外专家指导，配备国内有关学者跟进研究。虽然有学者提出“通过观察或者参与改革试点的方式来推动立法的路径，仍然属于一种法制改革中的冒险行为。假如改革实验的主导者们有着过于自负的心态，以为在个别地方‘行之有效的改革试验必然可以被推广到其他地区，甚至在不经过效果检验和风险评估的情况下轻率地将其上升为法律规范，那么，中国刑事司法改革的前景将是非常不美妙的”。陈瑞华：《刑事诉讼法学研究的回顾与反思》，载《法学家》2009年第5期。 但不可否认的是，这些试点已经在我国刑事司法改革过程中发挥了积极作用，比如未成年人刑事审判程序改革试点、量刑规范化改革试点、非法证据排除规则确立试点、死刑证据规则建设试点等等，试点经验都或多或少地被纳入了立法，推动了刑事诉讼法制的进步。当前，以审判为中心的司法改革试点正在推行中。也有些试点经过尝试，未得到推广而取消的，比如零口供试点、辩诉交易试点等。即使在国外，这种试点方法也在被频繁使用，以检验制度的有效性与可推广性。尤其是崇尚实证研究的英美法系国家，试点的作用更是受到重视。比如英国目前共有6个专门审理毒品案件的试点法院。其拥有治安法院的管辖权并将试图继续存在，其有效性正接受各种评估的检验。Andrew Ashworth， Sentencing and Criminal Justice， Cambridge Press 2015，p432

需要指出的是，这种试点实践不一定要求统一性，不同地方可以有多种巡视制度存在，同一地方也可以建立多种羁押巡视制度。通过在各地设立试点，观察国外的羁押巡视制度在我国的生存发展情况。这样做的优势是一方面可以短时间内尝试国外的多种羁押巡视制度；另一方面，即使效果不好，由于是试点，可以尽快取消，也不会带来较大的负面影响。在多元制度的实践中，通过实证调研，选取收效大、发展前景好的制度逐步在全国范围内推广，从而完成多元制度的实践选择。

二是中期目标：国家预防机制的创设。根据《公约》与《任择议定书》的要求，以及多元模式实践选择的结果，建设国家预防机制为我国签署批准《任择议定书》做准备。《任择议定书》是对《禁止酷刑公约》的专门补充性法律文件，其通过建立独立的国际与国家机构，对羁押场所进行查访以促进《公约》的实施，是在世界范围内实现从惩罚酷刑到预防酷刑的重大转变。我国签署批准《任择议定书》非常必要，正如有学者所言：“中国加入《任择议定书》将有助于加强中国的人权保障，全面提高中国的人权水平，也向世界彰显了中国禁止酷刑、促进和保障人权的坚定决心”。赵珊珊：《从惩罚走向预防——中国政府加入〈禁止酷刑公约任择议定书〉相关问题研究》，载《政法论坛》2012年第3期。 而且中国政府没有参加该《任择议定书》的制定，中国政府的相关观点没有反映在其中，加入该《任择议定书》之后，中国政府有权修改这一任择议定书，从而弥补其在制定时中国未参加的缺憾。这也必将逐步弥补该任择议定书本身存在的缺憾，推动国际人权事业的发展，同时有利于中国增加在国际社会、尤其是国际人权界的威望和影响。参见杨宇冠：《批准〈公民权利和政治权利国际公约〉相关问题研究》，载《甘肃社会科学》2008年第4期。

国家预防机制及其体系化与单一的羁押巡视制度相比具有以下优势：一是结构的系统性。将国内羁押场所的巡视纳入国家预防机制内，由不同的巡视机构根据分工要求对这些羁押场所进行巡视，从而形成国家预防机制，这样有助于保证羁押巡视工作的全面性和整体性。二是运作的协调性。在国家预防机制中通常会有协调机构的存在，解决各个巡视机构间在管辖、职能等方面的冲突，以消除内耗，增强协同性，提升执行力。三是效果的综合性。国家预防机制体系化的运作有助于促进不同巡视机构之间的合作，从而使得各个巡视机构有效发挥出单个巡视机构难以发挥的合力，进而获得对羁押场所综合治理的效果。

三是远期目标：羁押巡视中国模式的创建与衍射。在近期与中期目标形成后，我国的羁押巡视制度已经初见轮廓，这时应当总结前期实践中的经验教训，构建规范性层次高、可操作性强的羁押巡视制度。这当中应紧密结合本国国情，朝向以下目标努力：一是使得已经建立的国家预防机制在生发出具有本土特色的果实，彻底完成外来制度的本土化进程，创建羁押巡视制度的中国模式。这就使得“域外借鉴”真正扎根于我国社会环境中，成为我国法律制度体系中的有机组成部分。二是继续加强与其他国家羁押巡视制度的动态交流，互通有无。在羁押巡视制度的中国模式建成之后，为保持其旺盛的生命力，应加强与发展着的域外制度的交流，以不断汲取有益因素。三是提炼羁押巡视制度中国模式在理论与文化方面超越国界属性的精华，为世界羁押巡视制度理论与实践的发展做出中国的贡献。在我国法学研究与法制建设发展到一定阶段时，法律输出将成为必然结果。

四、余论：比较研究方法的出路

在我国刑事司法改革中，像羁押巡视制度的研究这样需要运用比较研究方法，借鉴国外法治经验的例子不在少数。然而，在我国刑事诉讼法学研究中，近期有关比较研究方法的质疑与批判却不绝于耳。这种质疑与批判主要依据以下三点理由：一是未充分关注中国的具体实践；二是以域外的标准作为刑事诉讼制度改革的标准；三是西方法制一经被引入中国法律之中，“南桔北枳”接踵而至，经常会遇到难以实施的问题。并且因此而倡导引入实证研究方法，弥补比较研究方法之不足，实现研究或学术范式、方法转型。参见左为民：《范式转型与中国刑事诉讼制度改革——基于实证研究的讨论》，载《中国法学》2009年第2期；樊崇义、夏红：《刑事诉讼法学研究方法的转型——兼论在刑事诉讼法学研究中使用实证研究方法的意义》，载《中国刑事法杂志》2006年第5期。 笔者不否认我国刑事诉讼法学界有关比较研究方法运用中所存在的上述问题，也承认引入实证研究方法的必要性，但同时认为，这不应成为比较研究方法继续发挥作用的阻力。这是因为，一方面，国内学者对比较研究方法偏颇运用所导致的恶果不应归咎于比较研究方法；另一方面，在全球化的时代背景下，封闭式法治建设行不通。然而如何有效运用比较研究方法切实解决本国问题，确实是比较法研究中的难题之一。在笔者看来，寻求比较研究方法的出路，至少应处理好以下三个关键性问题：

1理论论证与实践试错的关系。在借鉴他国法律制度之前，进行必要的可行性论证固然重要，然而鉴于司法实践问题应对的紧迫性，难以等到理论论证到天衣无缝时才付诸行动。以试点的方式大胆引入域外制度，在实践中继续进行过程观察与效果评价，让实践来丰富理论，使得理论研究与实践同步进行，最终让实践对制度的去留做出选择，不失为一计良策。“刑事司法改革的错误之一就是以为更多的研究将会使得刑事政策的制定变得更合理、更有根据。尽管研究可以告诉我们很多事情，但需要在研究与实践之间搭建桥梁。理论研究者必须竭力对来自实践中的调研信息作出解释，他们必须更乐于在不完全信息状态下大胆进行经验性的推测。他们必须意识到，尽管研究应当在决策制定中发挥更大的作用，但其仅仅是政策制定时所需要考虑的因素之一。正如哈佛大学Carol Weiss教授所言：‘评估并非判断的替代物。”Greg Berman and Aubrey Fox， Trial﹠Error in Criminal Justice Reform——Learning from Failure， The Urban Institute Press Washington DC2010，pp117—118另一方面，比较研究方法的运用也不应止步于法律制度的借鉴，而是完全可以进一步做出理论贡献。

2实证研究与比较研究的关系。虽然在当今时代，法学作为一门学科的科学性已经不像拉德布鲁赫时代那样受到质疑，然而法学与社会科学中的其他学科相比依然没有走出“幼稚”时期，其重要原因是法学研究方法的幼稚。正如拉德布鲁赫所言：“就像因自我观察而受折磨的人多数是病人一样，有理由去为本身的方法论费心忙碌的科学，也常常成为病态的科学，健康的人和健康的科学并不如此操心去知晓自身。”[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社1997年版，第169页。 应当承认，在摆脱“幼稚”的过程中，实证研究方法在法学研究中的引入确实是一大进步。因为实证研究促使学者们摆脱以往“言必称英美”的思维范式，开始从本国现实出发，真正关心研究本国的问题，并进而生发了由偏重于学习和借鉴西方法律制度和理论为取向的“附随型法治”转向适应中国具体国情、解决中国实际问题为基本目标，立足于自我发展和自主创新的“自主型法治”之法治进路转型的思考。 有关“附随型法治”与“自主型法治”的论述，参见顾培东：《中国法治的自主型进路》，载《法学研究》2010年第1期。 但是，在近年来实证研究方法兴起的过程中，有些学者似乎又走回了“闭关主义”的极端，过于强调对本国法律问题的调研，而忽略了对国外法律问题的研究，似乎“自主型法治”进路只能与实证研究方法相关联，实证研究的对象仅是本国法律，而把比较研究方法同“附随型法治”视为一体。在笔者看来，在法治进程中，“自主”或“附随”的法治建设与研究方法无涉，在比较研究中完全可以“自主”，在实证研究中也不排斥对国外法律问题的实证考察，只有充分理解两种研究方法，将二者真正融合，自主型法治建设过程才会获得更加充分的客观依据，最大程度上避免主观臆断所带来的偏差。

3法律移植与法律输出的关系。作为一个法律后进国家，在近代以来的法治进程中，我们对于法律移植问题更加关心，而对于法律输出问题则少有问津。然而正如有学者在本世纪初所预言的：“在21世纪，到2010年，法律移植对于中国乃至世界而言，仍然是要遇到的一个重要课题，只是在那时，不仅会有中国之移植外国法的局面，还会出现外国之移植中国法的现象。”何勤华、李秀清：《外国法与中国法——20世纪中国移植外国法反思》，中国政法大学出版社2003年版，第648页。 在笔者看来，在21世纪过去了第十五个年头之际，随着“法治中国”新目标的确立，在法治建设发展到一定水平以后，法律输出问题也应提上议事日程。在“道路自信、理论自信、制度自信”的民族自信心的支撑下，法律移植应该成为法律输出的前奏，法律输出应当、可以、也必须成为法律移植的归宿，而联接两者的中间环节即是中国模式的缔造。

Abstract：The pilot of the custody visiting system and pertinent practice in China is rather problematic for its simple category， imperfect normality and insufficient successive efficiency. The exogenous feature of this system requires that it cannot be improved in a closure system. Although foreign custody visiting systems are diversified， it is hard to make choice based on both similarities and differences， besides merits and demerit coexist. Therefore， rather than making a difficult choice， it is suggested to openly attempt a diversified foreign system based on three objectives. The recent objective is to introduce practice of the diversified system； the intermediate objective is to create a national preventive mechanism and the forward objective is to construct and develop the Chinese Model of the custody visiting system. In the meanwhile， it is suggested to review the comparative study method in the new era， and at least three key issues should be properly handled with such as the relation between theoretic argumentation and trial-and-error practice， the relation between empirical study and comparative study， and the relation between legal transplantation and legal exportation.

Key words：the custody visiting systemnational preventive mechanismcomparative study method