美国发起“337调查”的新特点与中国应诉之策

王殿华+付明月

自1985年至今，中国专利申请量增长约217倍，仅2015年专利申请量高达2461844件，较2014年同比增长16.62%。随着专利申请量的不断增长，中国企业牵涉的跨国专利侵权纠纷事件亦大幅增加，中国连续13年成为“337调查”最多的国家。据统计，2001-2016年6月，美国国际贸易委员会（USITC）共发起561起“337调查”，其中，涉华案件多达163起，占比29.06%，中国企业在接受调查后败诉率高达60%。近期，美国国际贸易委员会对宝钢、首钢、武钢等中国钢铁企业以及中兴、联想、HTC等电子企业均发起“337调查”，引起社会广泛关注。

一、美国发起“337调查”的新特点分析

（一）从国家角度：中国排名逐年上升

身为专利大国，美国一直以来都是全球最具竞争力的专利市场，美国专利局拥有的专利数量庞大，且广泛覆盖各个科技领域。1976-2015年美国专利局共发布5266268件实用专利，43204件专利诉讼由联邦地区审判法院调查（以下简称非ITC专利），1418件专利诉讼由USITC调查（以下简称ITC专利）。显然，从数量来看，非ITC专利远高于ITC专利，然而考虑到“337调查”的影响之大，制裁之严，ITC专利成为各国的焦点问题。二十世纪八十年代，美国“337调查”的主要对象是日本和韩国，1976-1990年韩国ITC专利数量居全球首位。1986年美国首次对中国发起“337调查”，1986-2000年，中国共遭受“337调查”15起。然而随着中国知识经济的高速发展和中美贸易逆差持续扩大，美国越来越关注中国企业竞争力的提升和发展，近十年来中国在全球的ITC专利数量排名逐年上升。2001年以来中国涉美国“337调查”企业数目整体呈现上升趋势，中国企业占全球数量百分比波动增长。2011年中国企业涉案数量达到峰值19起，2012年中国企业涉案数量占全球数量比重高达35%，尽管近5年涉华企业数量相对减少，但中国企业涉案数量占全球数量比重高居不下。事实上，自2002年至2014年，中国连续13年成为遭受美国“337调查”最多的国家，2016年上半年29起美国“337调查”案件中，中国企业涉案10起，占全球涉案总数的34.48%。

（二）从专利权人角度：公司成最大目标

ITC专利和非ITC专利根据专利权人类别能够细分为个人、公司、政府、大学、医院、私人非盈利组织和其他。有数据表明，以公司作为专利权人的ITC专利和非ITC专利所占比重均为最高，分别为91.34%和80.08%，且占ITC专利比重高于非ITC专利比重，由此可见以盈利为目的的公司是联邦地区审判法院和USITC的首要目标，比较而言，USITC会更加倾向于对公司发起“337调查”。非ITC专利中以个人、政府、大学、医院和私人非盈利组织作为专利权人的专利占比均高于在ITC专利中的比重，以医院作为专利权人的专利在ITC专利和非ITC专利中的占比均为最低，这是因为这些专利类别盈利目的性不强，占据美国市场份额相关性较低，因而并不能成为“337调查”的重点目标。

（三）从行业角度：电子工程独占鳌头

除专利权人外，ITC专利和非ITC专利行业区分亦十分明显，主要集中在工业专利中。从工业专利角度入手，跨国专利侵权纠纷主要发生在电子工程、仪器仪表和机械工程三个行业，尽管各行业中非ITC专利数量明显高于ITC专利，但电子工程行业中电脑技术、通讯行业、半导体、视听技术和电力机械、设备、能量等在ITC专利中的占比均高于非ITC专利，以电脑技术行业最为显著，占比之差高达11.29%，而仪器仪表和机械工程行业在两种专利中的比例基本持平。可见，在跨国专利侵权方面，电子工程行业成为各国关注的首要目标。根据专利权人的分类分析，ITC专利主要涵盖以公司作为专利权人的专利，电子工程行业以公司形式发展较多，与上文分析相符。

二、 新形势下美国对中国“337调查”的新特点分析

（一）从涉案原由角度：专利侵权成首要问题

据统计，2001-2016年中国企业遭受美国“337调查”的涉案数量共163起，其中由于专利侵权问题被国外企业发起诉讼的有143起，占比高达87.73%，约为其他三种涉案原由（包括商标、商业外观侵权，著作权侵权，侵犯商业秘密及不正当竞争）总数的5倍，且整体呈现波动增长趋势。2016上半年中国企业被美国“337调查”发起诉讼的案件共10起，涉及到专利侵权的案件有7起。长期以来，虽然商标、商业外观侵权，著作权侵权和侵犯商业秘密及不正当竞争被发起诉讼的中国企业占比较低，但自2009年以来，针对中国企业侵犯商业秘密及不正当竞争的“337调查”案件有快速增长趋势，2016年USITC共发起2起商业秘密侵权337调查，全部涉及中国企业。今后，美国“337调查”的重点将仍然是专利侵权，商业秘密侵权亦不容忽视，应加以关注。

（二）从 行业角度：高技术产品备受瞩目

从全球角度观察，电子工程行业一直是美国发起“337调查”的重点。从中国涉案企业的角度来看，机电行业亦备受关注。据统计，2001-2016年163起中国企业遭受337调查案件中，机电产品112起，占中国企业涉案总数的68.71%，历年来在美国对中国发起的337调查案件中，机电产品企业涉案数量连续15年均为最高，且整体数量呈现出增长趋势。以2015年为例，中国企业涉案8起，机电产品6起，占当年中国遭受“337调查”总数的75%。除机电产品外，轻工工艺品和五矿化工品数量相对较高，二者均占中国遭受调查总数的11.04%，医药保健品遭受调查次数有增长趋势，2016年10起涉华案件中，医药保健品4起，占比高达40%，显著提高。林产、食品土畜行业占比较低，遭受调查次数最少，16年来仅遭受2起调查。

（三）从企业应诉角度：积极应诉企业比重增加

高额的应诉费用成为许多企业在遭受“337调查”时选择望而却步的主要原因。近年来，中国应诉企业数量占被诉企业数量的比重有所增加，2011-2014年在145家被诉企业中109家企业选择积极应诉，占被诉企业数量的比例已经从2011年的52.94%上升至2014年的75.17%。然而，2011-2014年中国企业平均胜诉率仅为13.22%，因而从整体来说，中国企业在应对“337调查”时仍然具有很大劣势，十分被动。事实上，对被诉企业而言，积极应诉仍有机会在很大程度上提高胜诉率，为企业争取最大利益，而不能因高额的应诉费用放弃国外市场，由此会造成更大损失。

三、美国对中国发起“337调查”原因分析

（一）中国科技创新政策对美产生威胁

近年来，随着我国科技创新政策的落实，中国专利技术市场交易日益活跃，2001-2014年交易规模从782亿元增至8577亿元，增长超10倍，专利申请量也增长约217倍。中国科技创新政策取得显著成绩的同时也成为美国关注的焦点之一。身为专利大国，美国认为中国的科技进步已经对其产生威胁，例如，美国议员Frank·R·Wolf以中国间谍窃取商业和科技机密为由提出议案，取消白宫科技政策办公室（OSTP）和美国宇航局（NASA）与中国开展科技合作的经费。如今，美国以“301条款调查”等各种形式设置技术性贸易壁垒，以打压中国新兴产业，尤其是高技术产品行业，“337调查”作为简单有效的手段正在被频繁使用。

（二）“337调查”耗时短、制裁严、利于操作

与联邦地区法院审判的普通知识产权诉讼案相比，USITC发起的“337调查”程序更加严谨，耗时更短，速度更快，救济措施对美国知识产权保护更为有效。从调查程序来看，USITC作为准司法联邦机构，立案调查后会进行听证前会议、取证、举行听证会等程序，裁定结果将由行政法官初裁，ITC复议、终裁，最后由总统审议，因而“337调查”更加权威，审理更为严谨。从时间来看，一般的知识产权诉讼案会持续3-4年，“337调查”仅需12-15个月，在很大程度上吸引美国或者在美国拥有专利的外国企业选择该方式维权。从救济措施来看，一般的知识产权诉讼案采取罚款（诸如专利使用费、赔偿费、诉讼费等）方式对被告予以惩处，“337调查”中除去高额的应诉费用外不涉及款项赔偿，而是对被诉产品发布禁止令、有限排除令和普遍排除令，使得该产品甚至是其他企业的同类型产品被驱逐美国市场，以维护本国产品的市场份额。

（三）中国企业薄弱的知识产权意识成诱因

二十世纪八十年代，韩国、日本和台湾是美国“337调查”的主要对象，进入二十一世纪，中国企业涉案超越韩国，连续13年居首位。长期以来，中国“拿来主义”之风盛行，曾经在很长一段时间处于技术跟踪模仿阶段，尽管科技创新政策鼓励企业自主创新，但再创新的比重较低，很多产品仍不能完全摆脱模仿痕迹，在“走出去”的过程中容易成为调查目标。同时，企业薄弱的知识产权意识成为美国“337调查”的诱因。由于缺乏法律知识，很多企业忽视知识产权管理工作，甚至未在续展期进行申请，致使自身的专利发明专用权丧失而不自知。另外，企业应诉态度消极也增加被诉几率，中国当前60%的败诉率很大程度上与企业放弃应诉或消极应诉相关，从而助长了外国企业将中国企业作为起诉对象的气焰，致使许多中国企业莫名奇妙被卷入“337调查”，加之“337调查”时间紧凑，被诉企业不能以最快速度做出积极应诉的准备，提高了败诉机率。

四、中国对美国“337调查”的应诉之策

（一）制定完善的应诉受益机制

面对美国“337调查”，一些涉案的我国中小型企业宁愿放弃美国市场，也不愿意选择积极应诉。对此，中国政府应制定完善的应诉受益机制和完备的应诉规则，鼓励企业积极应诉。要针对采取积极态度应诉的企业，无论是否胜诉，都将通过出口信贷、出口退税、出口信用保险等方面给予优惠和政策支持；针对电子工程这类容易遭受“337调查”的企业，政府应制定出完备的应诉规则，避免企业因调查时间紧迫，放弃应诉，最终被迫放弃国外市场。

（二）加快建立应诉企业的救济扶助机制

高额的应诉费用是企业放弃应诉的主要原因之一。企业认为如果应诉失败，不仅丢失了国外商品市场，亦付出了高额费用为此买单。对此，政府应针对“337调查”建立救济扶助机制，以便企业能够无后顾之忧地积极应诉。由于USITC有权利对败诉企业实行普遍排除令，将该国家所有生产同类型产品的企业均驱逐出美国市场，因而建立救济扶助机制除需要政府出资外，也可以在同类型企业之中募集资金，避免企业因诉讼费用过高而放弃应诉，甚至导致同类型企业均被驱逐出美国市场的严重后果。

（三）发挥行业协会领头作用

作为连接政府与企业的桥梁，行业协会是企业应对“337调查”的关键一环。行业协会充分发挥“领头羊”作用，动员全行业积极参与应诉，充分协调政府支持与企业自主应诉之间的关系。行业协会要充分发挥其“领头羊”作用，可以从以下三个方面入手：首先，由行业协会牵头组织同行业企业联合应诉，既分担应诉费用，又降低应诉风险，提高胜诉可能性；其次，为企业提供应对“337调查”的信息和资源支持；另外，与国外行业协会增加交流，帮助企业准确了解调查程序、调查内容、应诉的益处等，提高企业积极应诉的信心和能力。

（四） 强化企业保护知识产权意识

国内许多中小企业规模较小，知识产权意识薄弱，容易成为“337调查”的目标。企业应该在公司内部普遍宣传知识产权相关知识，尤其对领导人员、管理人员和产品研发人员进行针对性教育，提高各级人员的知识产权意识和知识产权保护意识。长期以来“拿来主义”在许多企业之间广泛实行，在当今的知识经济时代，核心技术成为维持企业生命经久不衰的唯一因素，适应市场需求，创造出市场需要的商品才是企业研发的重点，只有这样企业才能掌握市场的主动权，更好地维护自身的创新成果。

（五）搞好积极应诉与联合应诉

从ITC专利数据分析可以发现，以公司作为专利权人的专利占ITC专利的91.34%，企业是“337调查”中的主要利益相关者。由于在调查中不应诉将被USITC裁决败诉，既要面临巨额赔偿，同时被驱逐出美国市场。因而，企业应培养健康的应诉心态，同时积极配合行业协会的协调工作，立足企业的长远发展，积极倡议联合应诉，与生产同类产品的企业共同面对和解决难题，争取最大利益。